浅析民族自治地方刑法变通的理论困境与应对策略

一、刑事立法变通缺失的消极影响

民族自治地方是以少数民族聚居区为基础建立的区域自治单元，有着特殊的政治、经济、文化特点及与此相适应的法律需求。为妥善处理民族自治地方的特殊法律需求与整体法律供给的关系，宪法及其相关法和刑法等主要部门法规定：在坚持法制统一原则的前提下，可在民族自治地方变通实施国家法律规定。但自1979年《刑法》授权省级国家权力机关根据民族自治地方的民族特点和刑法的基本原则制定刑法变通或补充规定以来，迄今为止没有一个省级人大制定过在民族自治地方变通实施刑法的规定，对推进民族自治地方法治建设、完善中国特色社会主义法律体系产生了较大的消极影响。

第一，由于刑法变通规定的缺位和民族习惯法与刑法冲突的客观存在，实践中司法机关不得不以中央政府在1984年制定的两少一宽刑事政策为指导，通过个案权衡来协调民族习惯法和刑法的冲突。但因实施该政策的具体规则和制度也未制定，致使实践中对该政策的适用范围究竟是应限定在特定民族成员之内，还是可以适用于具有不同民族身份的公民关系的调整等缺乏统一尺度，导致社会公众对政策本身的合理性提出质疑，并认为以湖南岳阳切糕案等为典型的两少一宽刑事政策实践有违刑法面前人人平等的要求，制约了民族关系的和谐发展。

第二，作为历史上形成的对当下仍有影响的规则，民族习惯法是否符合现代人权理念的要求，需认真甄别。但因调整刑法变通的规则和制度的缺位，致使诸如抢婚时可强行与被抢女性发生性关系等与尊重和保障人权的宪法原则相悖的习惯法成为了拒斥国家刑法的理由，侵犯了该民族成员的个体人权。

第三，刑法是其他法律得以有效实施的最终保障，刑法变通规定的缺失不仅制约了民族自治地方的刑事法治化进程，也对其他法律在民族自治地方的有效实施产生了消极影响。

第四，民族法律法规体系是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，而民族自治地方的刑法变通规定则是民族法律法规体系的重要组成部分。刑法变通的缺失，制约了中国特色的民族法律法规体系和社会主义法律体系的发展和完善。从民族自治地方刑法变通实施现状来看，理论与实务界对刑法变通权的性质、边界及变通规定的效力范围等基本理论缺乏统一认识，对与国家刑法存在冲突的少数民族习惯法的本质特征和生存样态及其对该民族成员的个体权利可能造成的影响等客观事实缺乏深入了解，对民族自治地方内部的多民族性以及由此而形成的习惯法的多样性及不同民族的习惯法之间存在的冲突也缺乏足够重视，缺乏合理而有效的刑法变通理论来指导刑法变通实践，是导致省级人大没有制定民族自治地方刑法变通规定的主要原因。

因此，深入剖析刑法变通立法缺失的根源，反思和修正既有的民族自治地方变通实施刑法的基本理论，并在准确把握民族自治地方习惯法的生存样态及通过立法路径协调习惯法与习惯法、习惯法与国家刑法之间存在的现实冲突的局限性的基础上，深入研究通过司法路径变通刑法的必要性、可行性及其运行机理，构建以立法路径为主导、以司法路径为补充的刑法变通机制，推动民族自治地方刑法变通实践和刑事法治的完善，具有重要的理论和实践价值。从完善民族自治地方刑法变通理论的角度讲，不仅能够推动民族自治地方刑法变通基础理论研究，同时对以协调习惯法和国家法之关系为核心的民族自治地方民商法、经济法等法律变通理论研究也具有极大的借鉴意义。而且，对民族自治地方刑法变通的立法路径的局限性及采取司法路径的必要性、可行性和运行机理的研究成果，对推动法律发展的司法路径的理论研究，充分发挥地方司法机关对完善我国法律体系的应有功能和作用，也具有重要的理论价值。从推进民族自治地方刑法变通实践的角度讲，不仅对民族自治地方妥善处理多元习惯法内部及其与国家法的关系，更好地满足多民族背景下的现实法律需求具有重要意义，而且是落实胡锦涛在党的十八大报告中提出的加强重点领域立法，完善中国特色社会主义法律体系的讲话精神，实现《少数民族事业十二五规划》和《民族法制体系建设十二五规划》确定的推动涉及民族方面的立法工作，形成较为完善的中国特色的民族法律法规体系的立法目标的关键。

二、应对刑法变通缺失的理论主张

为改变刑法变通规定缺失导致的上述困境，理论界进行了一些初步研究，提出了一些对策建议。归纳起来，主要有以下几种存在对立和冲突的观点。第一，有学者认为，应通过完善变通立法体制，加强刑法变通规定的制定，协调民族习惯法与国家刑法的冲突。刑法变通权是民族自治地方享有的自治立法权，但刑法只授权省级人大制定刑法变通规定并需经全国人大常委会批准，而且与宪法、立法法将犯罪与刑罚确定为全国人大及其常委会的专属立法事项的规定存在冲突。因此，应对存在冲突的规定予以修改，同时赋予各民族自治地方制定刑法变通规定的权力，使其能根据实际需要对刑法进行变通。由此，才能在坚持罪刑法定原则的前提下，有效防止司法机关在裁判案件中任意引入民族习惯法、排斥国家刑法适用而导致的违背宪法和刑法原则的不合理现象。第二，有学者认为，应充分发挥刑法规定的犯罪的社会危害性、罪刑法定及量刑等原则的功能，引导和规范司法机关通过个案权衡变通刑法的行为，协调民族习惯法与国家刑法的冲突。对依据诸如赔命价、抢婚等民族习惯法实施的具有合理性的正当行为，可利用犯罪的社会危害性、罪刑法定等原则的出罪功能，排除刑法规定的适用;对有社会危害的行为，可利用法定或酌定的从轻、减轻或者免除处罚规则，免除犯罪人的全部或部分责任。

三、消解刑法变通困境的关键问题

为解决上述制约民族自治地方刑法变通实践的理论问题，亟需澄清理论界对刑法变通权的性质、界限以及刑法变通规定的效力范围的模糊认识，完善民族自治地方刑法变通的基本原理;在深刻理解民族自治地方特定少数民族的习惯法的生存样态及其对内部成员生存与发展的可能影响的基础上，提出一个与尊重和保障个体人权的宪法要求相符合的，对习惯法的合理性进行甄别和判断的决策机制;在系统把握民族自治地方内部习惯法的多元性现状的基础上，提出一个能够有效协调不同民族之间的习惯法冲突，与刑法变通的现实需要相适应的法律变通机制。为此，应以刑法变通理论的研究现状、基本观点和存在问题等为主要研究对象，结合民族自治地方的司法实践，围绕以下关键问题开展研究工作。第一，刑法变通权的性质辨析。理论上大致有三种观点。

第一种观点认为，刑法变通权是民族自治地方所享有的自治立法权，还有学者在此基础上指出，刑法变通权是自治地方的自治民族享有的权力。于是，呼吁改变刑法变通权体制，使居于不同行政地位的自治地方都享有这一权力，成为了理论研究试图解决的根本问题。

第二种观点是在前一观点的改革主张难以得到政府认可时形成的。由于改革目的无法实现，理论界将研究重点转向了自治地方的司法机关或民间组织，并试图从司法机关或民间组织的解纷实践寻求事实证据，否定刑事变通立法的必要性，并提出应由司法机关行使变通权，或以司法机关为主导并吸收民间组织共同行使变通权。

第三种观点认为，刑法变通权不是自治地方的自治立法权，而是全国人大将应由其行使的刑事立法权授予省级人大行使，属特别授权立法。但又认为，依据宪法和立法法的规定，犯罪与刑罚是全国人大的专属立法事项，不能授权其他主体行使，刑法的授权规定是违宪的无效规定。这些不同进路的理论都没有以现行变通立法体制为基础，对完善刑法变通权行使的具体制度设计进行细致研究，无法供给实践所需的理论资源。同时，司法变通论者虽注意到了微观问题研究的重要性，但其对立法变通的否定，又割裂了立法和司法变通有机结合的必要性。为澄清这些理论之争，应以宪政法理学为依托，结合宪法、民族区域自治法和刑法的规定，对刑法变通权的性质进行深入研究。第二，刑法变通权的界限辨析。

理论上大致有三种观点。第一种观点认为，对刑法的变通须遵循罪刑法定原则的要求，只能在罪重与罪轻之间进行变通，不能在罪与非罪之间进行变通。12第二种观点认为，罪刑法定的实质含义是对刑法没有明文规定为犯罪的行为不得定罪刑罚，但并不意味着对法律明文规定为犯罪的行为必须定罪处罚。可见，罪刑法定限制的是入罪而非出罪，对刑法规定为犯罪的行为可作无罪变通。第三种观点认为，具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征，但刑法规定为犯罪的行为在民族自治地方不一定具有严重的社会危害性，而没有规定为犯罪的行为则可能有严重的社会危害性。依据行为的社会危害性的大小，既可将刑法规定为犯罪的行为变通为非犯罪行为，也可将刑法没有规定的行为确定为犯罪行为。这三种观点都是以刑法的基本原则为依据提出的，究竟哪一种观点更为合理，需认真甄别和研究。