浅析人格权宪法化的两种模式及其启示

一、以宪法创设新的人格权

宪法影响人格权保障的第一种方式是以德国为代表的。19 世纪末，德国民法典制定之时，有学者提议规定一般人格权条款，但法典制定者不予采纳，因此当民法典于1897 年被制定出来的时候，除了少数特定人格权外，一般人格权纳入民法典的努力未竟其功。这少数的特别人格权，不过是被反映于民法典第823 条之生命、身体、健康、自由及其他权利，第824 条之信用危害的防止，以及第825 条之对因欺诈、胁迫和滥用从属关系而进行的性侵害的救济之中，并不包括隐私、名誉等人格利益。这一状况随着基本法的颁布，获得了根本性的改观。众所周知，在基本法1949 年制定之前，德国早期宪法并没有直接效力，1871 年的帝国宪法和1919 年的魏玛宪法，只是一种客观的价值宣示，是指导国家行为的一种纲领，不能作为诉讼依据。二战之后，新宪法采纳了违宪审查制度，宪法摇身一变，成为真正意义的基本法，任何违宪的立法、行政、司法行为都可被宣布无效。借此契机，宪法精神也潜移默化地进入部门法领域，引发了所谓私法的宪法化(Constitutionalisation of Private Law)。

德国民事法院扩张解释上述民法典第823 条之第1 款的其他权利，认为它包括基本法第1 条和第2 条的人性尊严和人格发展权，亦称为一般人格权。联邦最高法院于1954 年审理的读者来信案(Verffentlichung vonBriefe)就是这一制度的滥觞。读者来信案说的是，某杂志刊登了一名纳粹时期的中级军官在军中服务的一些往事，其间颇有不实之词，军官写信给杂志社表示不满，要求杂志修正原先的言论，没想到杂志将此信刊登在读者来信栏目中，军官遂以杂志社未经同意发表信件为由提出起诉。可惜的是，个人信件达不到著作权法规定的作品的标准，遂不受著作权法保护，因此联邦最高法院挑中了宪法上第1 条、第2 条作为民事审判的依据，认为该条便是民法学者一直提倡的一般人格权条款，法院说道：既然基本法已经承认人性尊严被尊重的权利(基本法第1 条)和人格自由发展的权利(基本法第2 条)是任何人都应该尊重的个人权利，只要不伤害他人的权利或者不违反合宪性的法律规范和道德律例，一般人格权就必须被看做是宪法保障的基本权利。案件中，被告不存在任何值得尊重的利益，使之有权作出原告起诉的行为。相反，因为被告在忽略信函的关键内容的情况下公开原告载有更正要求的信函，措辞不当，方式欠妥，原告的人格利益当然地受到了侵害。(这是因为)任何一个语言表达都代表了特定的思想，即使表达的内容尚不构成著作权法上的作品，也同样是创作者的人格的反映。原则上只有作者可以决定，是否以及怎样公布自己的信函。沿着这一推理思路，德国法院依据宪法创制出许多新型的人格权，如隐私权、姓名权、名誉权、肖像权、对口头言论的控制权、在公众面前表现自己的权利、要求更正性报道的权利、重新社会化的权利等等。这一做法影响甚广，日本法即有类似的判例。

二、以宪法革新传统人格权

普通法没有人格权概念，但个别人格利益在普通法中一直受到尊重，它包括名誉权、隐私权等，侵权法宪法化就是从名誉侵权起步的，世称诽谤法的宪法化(The constitutionalization ofthe law of defamation)。这一现象的就是著名的纽约时报诉苏利文案。1960 年亚拉巴马州市政官员在处理当地居民游行示威过程中，有使用暴力，致人死伤的情节。黑人运动领袖出资买下纽约时报的一个版面，以公告形式报道了整个事件，由于报道某些细节与事实有些出入，市政官员苏利文遂以诽谤为名起诉纽约时报。依据普通法，只要侵权人作出过虚假陈述，不管是故意还是过失，被告皆需支付精神损害赔偿(general damage);一旦证明虚假陈述出自故意和重大过失，所谓实质恶意(actual malice)，被告还需追加惩罚性赔偿(punitive damage)。本案中，纽约时报报道的事实，在伤亡数据的多少和暴力行为的情节方面，皆有明显的出入，所以案件在亚拉巴马州审判时，州最高法院判决原告胜诉。而后报社一方不服判决，以表达自由为由上诉至联邦最高法院。没想到联邦最高法院为了保护媒体对官员公共行为的自由报道权、防止诽谤诉讼给宪法上的表达自由带来的寒蝉效应(chilling effect)，果真修正了上述名誉侵权的认定标准。法院认为，在媒体的表达自由与公共官员的名誉权发生冲突时，必须证明媒体有实质恶意才能认定诽谤。由此原先侵权法上请求惩罚性赔偿的要件实质恶意，被移植到一般名誉损害案中了，成为判断是否侵权的必要条件了。法院这样论证：美国上下普遍认同的一项原则是，对于公众事务的辩论应当是毫无拘束、富有活力并广泛公开，它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击。如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪， 处以不限量的赔偿， 则可能导致 新闻自我检查(self-censorship)。要求被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的将不仅仅是不实之词，还会使官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。即便他们相信自己的批判并无不实之词，也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实，或是担心付不起诉讼费用，而在发表言论时远离非法禁区。这种法规阻碍了公共辩论的力度，限制了公共辩论的广度。该判决创造的原则其后历经多次修正，迄今已成为美国法中最具特色的制度之一，成为人格权宪法化的另一个典型。如果说德国的读者来信案开辟了德国宪法直接适用、创造人格权的道路，美国的纽约时报诉苏利文案则成了美国宪法干预私法、限缩人格权的里程碑。

三、我国人格权立法的反思与借鉴

迄今为止，我国民法通则列举的人格权类型生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、人格尊严、信用权、婚姻自主权，司法解释提到的人格权有隐私权，与德国法、日本法一样，这些规定都以规则的形式出现，没有一般人格权条款。只是这种立法上的雷同并没有产生类似的法律实践，由于特殊的司法哲学，我国人格权法存在很难弥补的缺陷。首先，在立法上，缺乏一般人格权规定，具体人格权列举不完全，造成很多人格利益得不到呵护。人格权构成要件不严谨、限制要件不明确，法官适用法律相当困难。其次，法律思维受法律实证主义左右，法官造法受到严格限制。一方面，立法务求清楚明确，不容任何原则性条款;另一方面，立法界和法学界一直竭尽余力地限制法官的自主性，力图将司法者打造成适用法律的机器，直至尝试以电子计算机来裁判案件。这种努力带来种种弊病，法官办案层层请示，审级制度形同虚设;法院受案推脱塞责，权利保障付之阙如;法官地位没有保障，错案追究咄咄逼人。

因此，我们必须改革目前的人格权立法和司法体制，吸收新养分，焕发新生机，既要有效遏制司法腐败，又可切实提高人权标准。以笔者浅见，人格权的宪法化便是诊疗人格权类型僵化和裁判困难的上好方法。至于人格权的宪法化带来的一些问题，也是可以克服的。第一是宪法的直接适用。人格权的宪法化，从外表看，是司法过程中引用宪法进行裁判，这就突破了宪法只能适用于国家与公民之间的关系的界限。但是在我国，宪法并没有局限在国家与公民之间的关系，宪法是整个国家法律体系的基础。上述观念于二十世纪中叶以后在欧陆国家已渐渐式微，在中国坚持这种观念，并没有必要，而且人格权的宪法化可以提高人格权的地位、廓清人格权的内涵和有效弥补人格权具体的不足，达到更大范围地保护人权的目的。第二是司法权的自主性和能动性。既然人格权判决引用了宪法，人格权条款就摆脱了僵化的规则化路线，步入灵活的原则化轨道，法官自然获得了较大的自由裁量权。当然这可能进一步引发社会对司法权的滥用和司法腐败的滋生的担忧，这种担忧从一个侧面说明了为什么当前司法改革的重心从司法独立落入司法民主、司法能动和大调解。其实，这类担心并没有切实的依据，司法权滥用完全可以通过其他手段实现，在保证司法裁量权的前提下，可以运用法官任命、法官弹劾、司法推理详细化、判决书公开化等等机制确保司法权的正当使用。法官遴选的公开化、民主化，判决书的详细化、公开化，都可以把法官的活动置于民众、媒体、专家的监督与批评之下，从而确保法官遵纪守法、廉洁奉公。非独如此，司法权的自主性还会带来权力分立和权力制约的效果，最终可以使国家权力的运行更为合理、更有效率。总而言之，人格权的宪法化虽是一个陌生的舶来品，如果善加改装，细心调试，亦可为我国人格权保障的国际化、现代化作出应有的贡献，这可算本文的一个结论。