浅析外国法适用新理论:“人本说”

一、引言

从14 世纪国际私法诞生时起，各个时期、不同国家的学者对为什么要适用外国法这一国际私法理论的中心问题给予了不同的解答，与之相对应的国际私法理论相继以法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、本地法说、政府利益分析说等多种学说形式出现，它们都试图从不同的角度回答在处理国际私法关系时适用外国法的问题。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是法律抑或事实之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21 世纪以来，国际私法已然进入一个后现代国际私法时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。

在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史中。国际私法的产生和发展是在西方跨国界民商事交往中得到发展和完善的，形成了从思想、理论到规则、方法的体系化制度，中国的国际私法理论受西方理论影响颇深。我国的国际私法研究在不知不觉中将西方的冲突法学思想作为了研究中国问题的前提，而忽略了本国的特色和本质。

西方冲突法中的各种学说理论对我国的相关研究构成了强大的范式作用，无形中成为我国有关研究的桎梏。中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的中国，还应当体现方法上的中国、立场上的中国。导引文化认同，强调中国立场，将使中国的国际私法研究更为关注中国在国际事务中的基点与姿态，在研究内容及研究成果上更为自觉地联系国际法实践的最新进展，从而在较大程度上扭转追随外国学者视域而缺乏自创研究焦点的跟进态势，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。为何适用外国法与如何适用外国法是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题，本文主要探讨为何适用外国法这一国际私法基本理论问题。

二、外国法适用的理论变迁

国际经济发展的变迁深刻地影响着国际民商事关系的调整，经济的全球化和一体化促使国际民商事关系的发生更为频繁。国家之间的文明碰撞、价值竞争以及法律冲突变得日益激烈，国际私法理论也随着社会发展而逐渐演进。一国法院为什么在一定条件下承认和适用外国法，是国际私法的核心问题。国际私法历史上的各种学说一直都在探寻这一理论核心。

(一)传统外国法适用理论。在13 世纪的意大利北部，被誉为国际私法之父的巴托鲁斯吸收并融合了先辈们的学说理论，提出了法则区别说，创造了将法则区分为物法、人法的学说，有关人的身份和能力以及动产的纠纷适用属人法则，不动产的纠纷适用属物法则。巴托鲁斯最大的贡献是摆脱了前辈学者们单纯讨论法律选择的思路，提出城邦法则的域外效力问题，该问题也成为国际私法理论无法回避的一个基本问题。巴托鲁斯将城邦法则分为许可性规则、禁止性规则、惩罚性法则三类，针对三类法则的具体情形阐述不同法则的空间效力范围。他认为，城邦法则一般没有域外效力，除以下特殊情形：针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则或习惯、涉及诉讼程序的惩罚等。但现实生活中的法则却没有纯粹的人法、物法的区分，这种缺乏客观依据的法则区分方法饱受诟病，后世也常以英格兰继承案对其方法论进行批判。然而，瑕不掩瑜，其国际私法开拓者的地位也无人撼动。法则区别说首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，它试图圆满地回答为什么要适用外国法，使其具有国际性;纠正了绝对属地主义，试图提供一些普遍适用的原则，使之具有普遍性。以杜摩兰和达让特莱为代表的法兰西学者在承继巴托鲁斯学说的同时，发展出特定时空下的本国法则区别说。杜摩兰作为新兴商人阶级的代表，主张扩大人法的适用范围并提出了影响深远的意思自治原则。

而同一时代的达让特莱却站在杜摩兰的对立面，极力推崇一种具有封建割据性的地方自治，以扩大物法的适用，并在人法和物法的基础上增加了混合法。这就使得本应具有国际性的冲突法则又笼罩上了严格属地主义的阴霾。格劳秀斯发表的《战争与和平法》奠定了国家主权这个现代国际法上的基本概念。其后，以国家主权为依托的国家礼让说应运而生。荷兰学派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原则，其中前两项国际公法的原则实际上是为了论证第三项国家礼让原则。这表明在国际公法主权观念的影响下，当时的荷兰对外需要维护自己的独立、对内需要控制地方封建势力分裂的倾向，国际私法在性质上出现了从普遍主义到特殊主义的倒退。但国家礼让说包含了前人思想中不曾有的进步因素，即把适用外国法这一问题上升到国家关系和国家利益的层面上，并第一次以理论的形式回答了为什么要适用外国法的问题。它首次从主权者为什么要承认外国法的域外效力这一命题出发，阐释了主权者适用外国法的根本原因，从而开启了外国法适用的理论关注。

三、结语

从国际私法诞生时起，西方各种学说就垄断了国际私法的理论发展。中国的国际私法理论受西方学说的影响颇深，国内学者更多关注的是对国外各种理论学说的引进或评述，而国外学者更多研究的是国际私法的新理论和新方法。笔者认为中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的创新，还应当体现在方法的创新上，从而扭转追随外国学者视域而缺乏自主创新的研究态势，这有助于形成中国国际私法的独特话语体系，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。