浅析涉外投资中政府控制交易的国外立法歧视与我国的应对

中国政府控制的交易立法：一种新的歧视待遇

一般而言，在东道国通过新设成立的公司进行投资即绿地投资的准入机制相对简单，此类投资因利于东道国新的生产能力、税收和就业，故容易得到东道国的认可。例如，中国企业在美国得克萨斯州和佐治亚州的绿地投资颇受当地欢迎。然而，这种投资对投资者的资金实力、跨国经营和市场开拓的能力等均有较高要求。相对而言，吸收成立或跨国并购则可以在较短时间内获取工业产权、市场、设备等，但又因项目需经东道国的国家安全或反垄断审查，故其准入机制比较繁琐，甚至成为外国政府控制的交易。

(一)来自外国国内立法的歧视

1.美国。1988 年埃克森一弗罗里奥条款就确立了界定国家安全的5 个参照标准：是否国防产品或国防需要的投资;是否对相关国内产业和商务活动进行控制的投资;军火武器、设备或技术是否扩散;恐怖主义或生物武器的国家的支持;是否对美国在国家安全领域的科技领先地位产生潜在危险等。尚未涉及外国政府控制的交易。2008 年11 月，美国财政部为实施《外国投资与国家安全法》公布了《关于外国人收购、兼并和接管的条例》(以下称《条例》)。《条例》呼吁外国政府控制的交易解释为任何可能导致美国公众被外国政府或受外国政府控制或委任的人控制的交易。此处的交易特指国际投资中的并购协议，包括国家独资、多数控股和少数控股企业的海外并购无疑是列入外国政府控制的交易范畴。不仅如此，《条例》还增加了以下6 项界定国家安全标准：第一，是否对涉及能源的关键基础设施产生潜在影响。第二，是否对美国关键技术产生潜在影响。第三，并购交易是否为外国政府所控制。第四，酌情对以下方面加以审查(特别是针对外国政府控制的并购交易)：交易方政府与防止核扩散管制国家的联系，包括条约以及多边交易的指导方针;交易方政府与美国政府的关系，特别是双方在反对恐怖主义行动等方面的合作记录;有关军事技术转移的潜在可能，包括对其国家出口管制法律及规则的分析。第五，对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的预期。第六，总统或者美国国家安全委员会认为应当审查的其他情形。

2.澳大利亚。澳大利亚对外资进行审查的核心标准是是否与国家利益相悖。在澳大利亚国家安全审查制度中，1975 年《澳大利亚外国收购与接管法》、1989 年《外资兼并与接管规则》并未出现国家安全的表述，代之以国家利益的表述。2008 年2 月，澳大利亚颁布了《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》(简称《原则》)。《原则》规定了类似《条例》6 项审查标准，除了考虑股权规模和投资领域外，外国投资者的经营是否独立于相关政府是首要被审查的内容。2013 年《澳大利亚外国投资政策》规定所有外国政府及其相关实体在对澳大利亚做出直接投资之前都应通报澳大利亚政府并获得预先批准;外国政府及其相关实体若要开办新企业或者收购来自于对土地的收益，包括从事勘探、勘察、或者生产的租约均需要向澳大利亚政府通报并寻求预先批准(外交领馆需要购买土地者除外);外国政府及其相关实体包括：外国的各级政府，外国政府、外国政府机构或相关实体合计拥有15%权益的公司或其他实体，或者由外国政府、外国政府机构或相关实体通过其他方式控制的公司或实体。

3.加拿大。2009 年3 月，加拿大通过了对1985 年《加拿大投资法》的修正案，增加了国家安全审查的规定。根据该部法律，加拿大目前存在着广泛的基于国家安全的对外资的审查，无论该投资是否带来净收益。对于何为净收益，《加拿大投资法》没有确立统计的标准，因投资者或项日而异。但任何收购加拿大企业的外资企业均需要加拿大政府证明其投资或收购行为将会推动加拿大的经济发展、创造或保留最低水平的就业岗位。而加拿大联邦工业部于2007 年12 月7 日公布的《外国投资指南》涉及的国有企业投资指南在鼓励外资的同时，还强调国有企业投资必须有净收益而国有企业在加拿大进行投资时需要向加拿大政府提供有关国有企业有关股权、控制方式、公司治理、商业定位等方面的材料。而加拿大联邦工业部则负责审查该外国国有企业是否遵守加拿大公司治理标准，包括在企业透明度、信息披露制度、独立董事、独立审计委员会、公平对待股东等方面是否遵守加拿大的法规和惯例;该外国国有企业在收购加拿大当地企业以后是否能继续使用加拿大籍人参与公司管理、对创新和研发的支持度、为维持全球的竞争地位所应适度保持的资本支出等方面开展商业运作;为确保外国国有企业对加拿大当地企业的控股并购确实有利于加拿大，鼓励外国国有企业任命加拿大籍独立董事、雇佣加拿大籍高层管理人员、在加拿大注册和在加拿大证券交易所上市等;外国投资通过审核以后，由加拿大联邦实业部依法实施恰当的临督。

相比较而言，在上述三国之中美国的立法最具代表性、最为完备。首先以美国国会主导的《外国投资与国家安全法》抛出受管辖的交易这一概念，接着以美国财政部主导的《条例》将外国政府控制的交易确定为威胁国家安全的因素之一。相比之下，澳大利亚的《原则》属于软法，其法律效力不及美国立法，不过其对外国政府控制的投资审查之严厉程度丝毫不亚于美国。而《加拿大投资法》修正案则更为详尽。笔者认为，上述发达国家强调外国政府控制的交易的立法的一个重要原因就是意识形态在作祟，以及对正在崛起的中国的恐惧。自冷战之后，美国通过跟踪复杂、动态的地缘政治现实，逐渐意识到军事手段不再是唯一依靠的有效手段，由此及时调整经济和法律领域的战略，突出表现为外资国家安全审查制度的立法出台，将国有企业与国防军事等危及国家安全的因素相提并论，将国有企业的投资行为等同于政府的行为。

(二)来自投资条约的歧视受政治偏见的影响，西方国家一直在防范双边投资条约沦为中国国有企业的工具。事实上，为抑制他国国有企业的投资，以投资自由化为标榜的美国等西方发达国家的投资条约设立了一系列针对外国政府控制的交易的限制性规定。详述如下：

1.美国。虽然2004 年《美国双边投资条约范本》(以下简称《范本》)第1 条条约用语规定，经营实体是指任何按照法律规定成立和运营的机构及其分支，不论是盈利性的还是非盈利性的，私有、国有或是国有控股的，包括公司、基金、合伙、独资企业、合资企业、行业协会或类似组织，但是2004 年《范本》第2 条第2款同时规定：缔约一方的义务适用于经缔约一方授权行使法规、行政或其他政府管理职能的国有企业或其他自然人，及隶属于缔约一方政治党派的政府实体和分支，此处表述使用义务而非权利且将国有企业与政治党派或政府实体相提并论耐人寻味。对于履行协定A规定的国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、税收和补偿、资金汇兑、履行要求、投资相关法律和决策的公开和透明度、投资和环境、投资和劳工、形式和信息要求、不减损、利益否定、重大安全、信息公开、金融服务、税收等义务，东道国政府作为义务主体是毋庸置疑的，但强调国有企业负有与东道国政府同样的义务未免有失公允。2012 年《范本》在2004 年《范本》的基础上，特意对经缔约一方授权行使法规、行政或其他政府管理职能的国有企业或其他自然人作了脚注，即毋庸置疑，政府授权包括合法的许可、命令、指导或其他转移至国有企业或个人的行为，被国有企业、个人及政府授权的行为。笔者认为，这一规定是歧视显性化，完全将国有企业视为政府的附庸，从而否定了其独立的市场经济主体地位。

2.加拿大。加拿大亦在其双边投资条约范本中排斥国有企业。例如，2004年《加拿大双边投资条约范本》第2 条投资即排除了国有企业的企业债务担保和企业贷款两种形式，明确规定如果贷款或抵押由国有企业提供，那么此种投资方式不作为投资;第2条履行要求规定国有企业不享有与一般企业相同的进/出口贸易的自由和投资便利;第8条还专门设立垄断与国有企业条款并规定：每一缔约方应当通过规章命令、行政监管或许可措施，确保任何国有企业的经营或设立根据本范本不与缔约方政府的义务一致，无论该企业实施政府指定的规定、行政监管或政府机关命令，这些规定、监管或命令与征收、许可证颁发、跨国交易审批或进口配额以及各种费用有关。可见，加拿大投资条约对国有企业的排斥程度并不亚于美国投资条约，加拿大投资条约不仅将国有企业排除在投资者之列，而且明确了针对国有企业的歧视性待遇不享有普通商业企业的待遇。而2012 年9 月签署的《中国和加拿大双边投资条约》也因未包含上述歧视性内容而遭遇绿党攻击，该条约被认为是将加拿大出卖给中国。

事实上，国际投资的私人资本(或私人资本控股的企业和企业集团)输出与公有资本(或公有资本控股的企业和企业集团)输出、政府贷款和国际金融组织贷款的股本结构虽然有所区分，但是两者的商业动机和市场经济地位并无不同。20 世纪著名的奥地利裔英国经济学家弗里德里希奥占斯特冯哈耶克认为，虽然个人和政治自由的基础是经济事务中的自由，而离开这种自由，就绝不会存在以往的那种个人的和政治的自由、但是经济事务的自由并非毫无节制，并明确反对放任自流的自由主义，赞同政府在维护经济自由方面发挥积极的作用。实际上，国有企业的改革已经经历了从表层的放权让利、利改税、拨改贷等改革到深层次的承包制和股份制所有权改革，且随着现代企业制度的建立，国有企业已成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体，政府与国有企业的关系发生了根本性的转变。

我国应对外国政府控制的交易审查的对策

2013 年2 月22 日，美国华盛顿哥伦比亚特区联邦地区地方法院法官作出裁决，认定其有权审理三一集团诉奥巴马案，即其有权针对罗尔斯公司对总统令提出的程序正义挑战进行审查。这表明案件取得了阶段性的胜利，打破了依据美国国家安全委员会发出的禁令和总统令不受司法审查的神活，意味着案件将进入实质性的审现阶段;同时也表明，针对东道国对我国投资企业发起的以外同政府控制的交易为借口的投资准入歧视，我国是可以寻找救济突破口的。

(一)企业层面

1.配合行政许可：主动报备和签订减缓协议。我国企业若要顺利进军海外市场，除了表达合作共赢的意愿、证明纯属商业性投资之外，还须了解、运用东道国外资并购的报备程序。2008年澳大利亚《原则》不分新设成立还是吸收成立，规定所有的外国政府及实体的直接投资均须向外资审查委员会强制申报。而美国《外国投资与国家安全法》则对国家安全审查实行主动报备和强制调查两种方式。主动报备的审查程序相对温和，可以防范并购遭受总统禁止或撤销的风险，通常由交易一方或多方提交的主动报备通知而启动。相比之下，强制调查则比较被动，它是美国国家安全委员会或美国总统单方面启动的对某项交易的审查。如果审查结果是该交易影响到美国国家安全，那么可在任何时候责令取消该交易，即使交易已经达成。罗尔斯公司在并购之初并未就并购交易主动报备，因此陷入被强制调查的困境。损失包括数百万美元的诉讼费以及收购的4 家风力发电项目公司，还涉及其在美国已投资的风电计划，各项投入总额已接近1 亿美元。一位支持美国国家安全委员会的美国律师认为：美国国家安全委员会并不是故意刁难中国企业，三一集团可能存在侥幸心理，并没有在投资前预先申报美国国家安全委员会，事后造成的各种损失只能由三一集团自行承担，美国政府不会做出任何赔偿。这种看法也折射出主动报备和强制调查表象下的两种不同态度主动和被动所产生的后果。在主动报备的情形下，外资并购企业更易与美国国家安全委员会达成减缓协议，或接受美国国家安全委员会对并购交易施加的限制条件。这两种措施源自《外国投资与国家安全法》中美国国家安全委员会的授权。具体的做法灵活多变，包括应美国国家安全委员会要求增加某个董事或高管，采取安全措施，人员筛选，严格限制进入某处设施或数据库，制定雇员培训汁划，每年报送美国政府检查报告，在美国留滞某些记录，以及美国国家安全委员会允许的其他协议。

2.选择合理的司法救济：越权无效之诉。一般来说，针对东道国的歧视待遇，投资者有寻求东道国救济和投资者一东道国国际投资争端仲裁解决机制救济两种途径。就东道国救济层面而言，因外国投资者遭遇准入禁止而起诉东道国政府的行为通常被列入行政诉讼的范畴。三一集团诉奥巴马案即属于此类诉讼。与侵权、违法之类的诉讼不同，对于准入之诉所发生的损失通常是外国投资者在准入前或准入时已经发生的先期投入和预期利益的损失的诉讼，斥求不应仅限于取消禁令，还可以主张赔偿。英美法系国家实行司法审查制度，即普通法院根据利益关系人的申清，对行政机关的不法行为进行合法性审查，审查的主要依据是越权无效原则。对于罗尔斯公司的诉讼行为，美国财政部发言人纳塔莉欧内斯特认为：他们已诉诸法律。但外国在美投资委员会的条例明确规定，总统的决定不受司法审查。也就是说，法律授子总统的权力限于暂停、限制或取消外资并购，而并未触及进一步的征收或征用。

(二)政府层面

1. 完善商主体立法：《企业国有资产法》的规定过于强调维护国有资产权益、防止国有资产流失、巩同和发展国有经济的重要意义，而忽视如何保证政企分开、政资分开等涉及推进国有企业市场化等重要问题。这种立法意图很难保证作为市场经济主体的国有企业公平地参与市场竞争，其结果是国有企业在对外投资中不可避免地遭遇外国政府控制的交易的歧视。笔者认为，我国应当适时对《企业国有资产法》进行修订，从以下两个方面来完善针对国有企业的商主体立法：首先，取消不符合商主体特征的国有企业组织形式。《企业国有资产法》规定了4 种国有企业形式-- 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司，笔者建议取消国有独资企业这种形式保留其他三种形式。这是鉴于国有独资企业系指依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立的全部注册资本均为国有资本的非公司制企业，其内部的治理结构迥异于公司制企业，企业的高级管理人员由政府或者履行出资人职责的机构直接任命，政府通过向企业派出监事组成监事会，政府对此种企业的干预比较直接，彼此之间的关系缺乏透明度，其市场经济主体地位易被投资东道国曲解。其次，确保出资人机构符合商主体要求。《企业国有资产法》改革的重要使命之一就是促使国有企业真正成为市场经济主体，实现这一目标的重要环节是建立统一、明晰、透明的企业商主体要求的出资人机构，以对抗西方国家针对我国国有企业所谓出资人隐晦、代理链冗长，政府与出资人的关系缺乏透明，出资人的监督机制尚不健全等指责。因此，为简化企业的问责链条，加强出资人的监督机制，笔者建议《企业国有资产法》应确立国资委作为出资人的法律地位，赋予其监督国有资产运行的权力。

2.调整谈判策略：取消针对国有企业的歧视。中美两国已经启动双边投资条约谈判。美国关于未来双边投资条约谈判的基本构想是按照其本国模式展开的，这种模式为保护投资人制定了高标准。而中国则希望进一步敦促美国加大对中国开放的力度，避免美国贸易和投资保护主义，防止政治性障碍对中国产生不利影响。2012 年《范本》为中美谈判带来了挑战和机遇，它确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更为严格的纪律要求。与美开展投资协定谈判，意味着中国对外缔结国际投资条约将走向新的阶段。中美两国已经启动新一轮的双边投资条约谈判，关于外国政府控制的交易问题是双方最严重的分歧之一。笔者建议，在有关外国政府控制的交易问题上，我国一方面应当吸收2012 年《范本》第1 条条约用语对经营实体的解释，明确国有企业享有普通商主体的法律地位;另一方面，应当排除任何潜在或明显的歧视性条款，力阻2012 年《范本》第2 条范围和内容及其脚注被采纳，将国有企业与政治党派或政府实体相提并论的做法显然有悖双边投资条约的非歧视原则。除此之外，还应在双边投资条约谈判之外启动专门解决国有企业问题的谈判。谈判的模式可以参照由国际货币基金组织主导的主权财富基金谈判模式。