浅析“法的技术规定”抑或“法律规范”———冲突规则的规范属性之辨析

一、问题的提出

对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。

冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。

二、问题的分析

要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。

( 一) 从冲突规则的本身来讲

为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。

三、问题的解决

通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。

( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。

1. 从结构要素上看，冲突规则并无一般法律规范具有的法律后果这一法律规范的结构要素，无法对于行为模式确定一个承担何种法律后果的态度表示。仅管法律后果要素并不为所有法律规范所必须，但是从冲突规则的结构要素分析来看，有可能认为其所指引的准据法中的法律后果方式是解决冲突规则这一缺漏的弥补方式，因而得出冲突规则中含有法律后果这一要素。但正如许多对冲突规则结构的研究中所指出的，冲突规则其系属部分只是包括连结点和关联词，本文认为，冲突规则只涉及整个法律适用中的法律选择部分，任何试图利用指引后果解释冲突规则具有制裁性的努力都没有对于具体问题具体化分析。

2. 从调整内容上看，冲突规则一般不直接涉及内外国当事人之间的权利义务的实质性问题。从作为一般法律规范的要素分析上讲，冲突规则是包含行为模式的，也其规定了人们如何具体行为之方式或范型，但应该注意两点: 一方面，冲突规则一般以应为模式，是一种指令，即在语言上常表现为适用法律或依法律，而较少可为模式和勿为模式 另一方面更重要的是，这种表述带来一个问题，即何者是冲突规则的受约束对象的问题。可以注意到，虽不涉及到具体权利与义务，但并非冲突规则没有内含权利和义务，应采法的表述表明这个受约束的对象对该范围不得选择采用其他准据法，必须排他性地适用其指定的法，这一方面是对受约束者的义务，根据权义一致性，那么其必须有一定的权利或职权。从某种意义上可以说，冲突法是约束和指引如何选择法律以及选择何种法律的，是以法律选择权义关系为内容的规范体系。