浅析硬软法兼治的村民自治制度

一、软法和硬法的界定

( 一) 软法和硬法的概念解析

1. 国内外学者对软法的定义

国外学者Francis Snyder 认为，软法是不具有法律约束力但是能产生社会实效的规范。罗豪才教授认为，软法是那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。梁剑兵先生认为，所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。三位学者共同认为能够产生社会实效的规范才能称为软法，且国家强制力这一要素是划分软法和硬法的标准。软法的约束力来自于国家机关的非正式强制力，而以国家正式强制力的规范被形象地称作硬法。三位学者的观点得到软法研究者的大量引用，具有典型性。的确，软法之所以引起西方社会的重视和学者们的研究，很大程度在于软法虽不以国家正式强制力为保障，却具有规制社会问题的特殊效果以及弥补单一硬法无法应付复杂变化的社会缺陷的独特作用。因此，本文所定义的软法也必须是能够在一定领域产生社会实效的规范，且把规范的实施是否以国家正式强制力为保障作为区别硬法和软法的核心标准。

2. 软法外延的梳理

软法定义的五花八门在很大程度是由于对软法的外延的不同见解引起的，在定义何为软法前还有必要先对软法的外延做一个梳理。( 1) 软法的表现形式不包括风俗习惯、道德礼仪等更合理。软性规范是某一组织为了领域内的某种需要，根据一定程序制定出来的，具有与制定法一样的程序性特点。诸如风俗习惯、道德礼仪等历史积累而成并存留在人们心中的观念，没有经过一定程序转化为规范性文件，不属于软法。风俗习泛软法的外延，会产生究竟依据何种观点判定行为是否符合道德习俗的难题，也可能使得人治的毒瘤在法治假象的遮掩下生长，国家治理由法治轨道滑向人治轨道。( 2) 软法不包括宪法、法律法规和部门规章，即制定法中描述的法律事实和缺乏法律责任的规范。每一部法必然有描述的法律事实或表达诸如立法目的、立法任务等事项的软约束力条款。这些条款属于法的外延，是传统法学所认同的，法学教科书一直将其作为研究对象。这部分条款本身包含于国家制定法中，由国家立法机关经过正式的程序制定并予以公布，虽缺乏制裁措施的条款，但与制定法中其他条款一样，蕴含着国家权威性和强制性，应属于硬法。

二、硬法和软法在村民自治中的表现

( 一) 硬法表现

村民自治中的硬法主要包括了以下四类。第一，宪法。国家以根本大法的形式确立村民委员会是农村的自治组织，这具有最高的权威性，任何破坏村民自治的单位和个人都是有违宪法规定，应当予以制裁的。第二，全国人大及常委会制定的法律。《村民委员会组织法》是一部较全面规定村民自治制度的国家法律，它是其他法律法规制定的向导。值得注意的是，全国人大常委会对地方政府和司法机关请示的答复虽然未冠上解释两字，但是它是对法律的一种补充，适用于全国，属于立法解释，因此也属于硬法。第三，行政法规、地方性法规及规章。村民自治制度是具有中国特色的制度，每一步前进都需要谨慎探讨。许多事项不宜过快制定法律，更多的是通过地方性法规及国务院和有关部门( 主要是民政部门) 制定的法规、规章加以规范。如在制定村民委员会选举法的问题上还存在着较大的争议，各省纷纷制定了各自范围内的选举法加以引导。第四，司法解释。司法解释是立法机关授权对法律做出的进一步解释，因此，只要其不与法律相违背，对审判工作具有约束力，各级法院可以直接引用司法解释有关规定加以审判。

三、村民自治中硬法和软法的和谐机制

( 一) 合理界定两者的调整范围

村民自治规范体系中存在软法简单重复硬法的问题，存在硬法越位规制本属于软法领域的问题，还存在需要硬法彰显其刚性本色的领域却由软法规制的问题。未来立法需要合理界定软法和硬法各自的调整范围，使其能各司其职。需要国家强制力后盾保障和干预的领域，硬法加以规定绝不让权。而硬法中某些带有宣示性和激励性的条款逐步让权软法。粗略地进行划分，硬法侧重于规定惩罚性和义务性的规范，而软法侧重规定指导性和鼓励性的规范。权利的分配需要硬法，权利分配的方法则倚重软法。民主选举程序和制裁措施等具有浓烈的政治性和国家意志性的事项主要由硬法规定，而民主决策、民主管理、民主监督需要灵活创新的主要由软法规定。原则性、普适性的内容由硬法规定，而具体细致事项可由软法细化具体以弥补硬法的不足。

( 二) 软法与硬法之间合理互动

硬法与软法间需要一个合理的界定，但是我们不能僵硬的认为硬法与软法之间有着一条无法移动的分界线，两者之间完全可以互相转化、互相借鉴。一方面，农村社会的复杂状况决定了软法和硬法之间的互相转换。复杂的农村问题要求法律的回应，而硬法制定程序繁杂需要大量成本，国家可以通过创制软法先解决当前问题。如果软法的实施获得了良好的效果，立法者可以总结生动的软法实践经验，经过筛选、吸收与转化，进一步把软法上升为更具普适性和强制性的硬法，实现法治的统一性和权威性。当然，软法和硬法有其各自的调整范围，软法也可以占据一席之地，需要根据硬法和软法的特性考察将软法转化为硬法的必要性，以避免因硬法修改不灵活的特性反而出现规范效果降低的问题。

另一方面，软硬法实施机制各有优缺点决定了软法与硬法实施机制应该互相借鉴。软法实施主要依靠利益驱动、组织纪律、舆论压力、政府权威和制度设计等软约束力，而缺乏必要的制裁措施可能导致人们随意违反软法的规定。因此，在软法中加入适当强制性的法律义务和法律责任以促进软法的运行是必要的。而且软法在设计上完全可以借鉴硬法制定的理念，通过移植硬法的优点使自身变得更具逻辑性、严密性和确定性。由立法机关间接制定的硬法，缺乏软法制定过程的民主协商，可以借鉴软法的制定方式，通过多途径方式广泛听取民众意见，使得颁布的硬法更加符合民众意愿，更加体现民主性质。