浅析也谈生育权———以社会性别视角为中心

一、生育权的主体包括男性和女性

生育权，顾名思义，就是主体所享有的生育子女后代的权利。《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)第四十九条第二款规定：夫妻双方有实行计划生育的义务。该条款只规定了计划生育的义务，并未规定生育权，但有学者从权利义务对应来解读该条并认为，该条款的内涵实际上包括了生育权的规定，有权利才有义务，且生育权的主体限于夫妻双方。《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称人口与计划生育法)第十七条规定：公民有生育的权利。该条明确规定了生育权的主体是一般公民。到此，关于生育权的第一个问题出现了：生育权的主体到底是谁?人口与计划生育法规定的生育权的主体是一般的公民，并未对生育权的主体有任何特殊限制，范围远远大于宪法规定的负有计划生育义务的主体夫妻，但没有人认为人口与计划生育法关于生育权主体的规定违背了根本大法。

笔者认为，生育权的主体是一般的公民，即任何公民都享有生育后代的权利，生育权和计划生育是权利本身和行使权利方式的关系。因为夫妻是最基本也是最为常见的生育主体，计划生育作为我国控制人口数量和提高人口素质的一项基本国策，由根本大法作出规定并无不妥，更没有将生育权的主体限制在有夫妻身份关系的公民之内，也就是说，生育权的享有不以夫妻关系的存续为必要。唯有如此，才能够使权利处于稳定状态，否则，一个公民如果结婚离婚多次，则其生育权便处于时有时无的状态，更不能解释当今越来越多的未婚或不婚先孕先育的事实状态，也不能很好地保护这部分人及其下一代人的合法权益。生育权的享有不以夫妻关系存续为条件，那是否存在性别差异呢?《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条第一款规定：妇女有按照国家的有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。

这是法律中明确规定的妇女有生育和不生育的自由，但是，就目前来看，关于男性生育权的法律规定很少，对于男性生育权的救济更是缺乏。有部分人主张，由于女性在生育过程中处于主要的地位，因此提出仅仅女性拥有生育权。的确，并不是所有的权利，都是公民不分性别平等享有的，比如妇女劳动者的产假、哺乳假期休息的权利，男性是不能享有的，虽然有全国人大代表建议男性也需要休产假，但至少目前这种基于性别差异而导致的权利差别，在现实中是客观存在的和合理的。既然生育权是公民享有的生育后代的权利，则无论男性还是女性，在生育后代方面只有分工的不同，并无权利有无的差异。况且，生育包含生殖和抚育，缺少男女任何一方均是无源之水、无本之木，即便是如今科学技术的进步使得无性生殖成为现实，但仅仅依靠男女任何一方也是无法实现的。

二、生育权的内容：男性与女性享有生育的自由和尊严

生育权的内容体现在生育自由上，包括决定是否生育的自由，与谁进行生育的自由，何时生育的自由，生育多少子女的自由以及采取何种方式进行生育的自由。但是，生育权所包含的自由也受到如下的限制。决定是否生育的自由，无论男女是否结婚，他(她)们都有权决定自己生育或者不生育。决定生育子女是权利，不生育子女同样也是权利。任何人不得以未婚等为由干涉他人生育;任何人不得以已婚、已经怀孕、事前有承诺等为由要求生育。决定与谁生育的自由，很大程度上体现在结婚自由上。生育需要有男女两性的结合。就目前我国和大部分其他国家来说，结婚也是男女两性的结合。一旦夫妻关系成立，在婚姻存续期间，这种决定与谁进行生育的自由就转变为或者说限制为只能和配偶进行生育。为了维护家庭秩序和社会道德，夫妻任何一方与配偶外的第三人生育都会受到道德的谴责。更重要的是，这种生育行为本身是受到法律的否定评价的，毫无疑问，这样的行为属于对婚姻的不忠。对于目前越来越多的非婚生育也一样，公民也有决定与谁进行生育的自由，如果强制剥夺他人的这种自由，会导致性侵犯等违法犯罪的后果。决定何时进行生育的自由受制于个体的成长发育和成熟。作为生育权主体的公民自身受制于生理发育的限制，抚养下一代受制于经济能力。对于大多数人来说都是先结婚后生育，此时生育的时间一般在达到法定婚龄之后，夫妻在婚后对于何时生育有选择的自由。

当然婚后生育并非是绝对的，有些公民选择未婚先孕或不婚生育，但生育时间上的选择必然受制于自身的生理发育和抚养子女的经济能力，而不是无限制的自由。生育多少子女也不是绝对的自由，该项自由受制于人口政策。计划生育是我国为控制人口数量增长过快，提高人口素质，实现人口与经济社会协调发展的一项基本国策，有利于整个社会的可持续发展。我国宪法以根本大法的形式明确规定了夫妻有施行计划生育的义务，所以，公民有在计划生育政策允许的范围之内决定生育多少个子女的自由，当然也有不生育的自由。生育权的内容还包括采取何种方式生育子女的自由。随着科学技术的发展和进步，采用冷冻受精卵推迟生育，采用体外受精的试管婴儿等生育方式的出现和成熟，公民可以突破传统的有性生殖方式进而有更多的选择自由。这种自由必须在法律允许的范围之内，必须遵守社会的伦理要求，对于违反法律的规定、违背社会道德的生育方式，如代孕，应受到禁止和制裁。

三、男性生育权受损也应当有救济途径

从以上对生育权纠纷及其解决的方式来看，男性的生育权无法对抗女方的人身自由权，也无法对抗未成年子女利益最大化的原则。男性的生育权貌似只是在作一种权利宣告，并无实质性的内容和利益，因为貌似无论男性的意愿如何，生育的主动权永远掌握在女方的手中，无论生育还是不生育，男方均处于弱势地位。也正因为如此，有人主张生育权只是女性单方所享有的权利。事实上，正如前文所言，生育权作为一种人格权，它的存在无需以任何第三方的存在作为参照，它是个体的权利。男性拥有生育权，表明男性具有生育子女后代的权利，任何人都不能剥夺。但是，生育权又是一种较为特殊的人格权，一般的人格权仅由主体自身便可以实现，而生育权的实现离不开两性的配合，这种配合并不意味着生育权是请求权。在实现生育权的过程中，该权利还可能会与其他的权利或者公认的原则产生冲突。这时一方面仍应坚持生育权的人格权属性，另一方面还要对于产生冲突的权利作出排序或者取舍。

男性只是在实现自己生育权的过程中，由于客观的生理条件和社会公共利益遇到的冲突比较多而已，并不能据此否认男性生育权的实质性内容。然而，无救济则无权利，男性的生育权必须有一定的救济措施才能算完整。生育权的实现，最佳的方式是夫妻双方能够协商解决，对于女方不愿意生育而男方要求生育的情形，如若双方不能协商解决，男方生育权救济的可行方法是解除当前的婚姻关系，另行与愿意与其生育子女的女性缔结婚姻关系从而实现自己的生育权。对于女方要求生育而男方不同意生育的情形，解除婚姻关系也是可行的救济途径。然而此时应当注意的是，如果男方诉请离婚，他还必须受到婚姻法第三十四条的限制，即女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，除非存在人民法院认为确有必要受理的情形存在。婚姻法司法解释(三)第九条规定：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第五项的规定处理。该条针对越来越多的生育权纠纷案件的处理给出了指导意见，有助于人民法院正确处理此类纠纷。该条规定明确否定了男方以女方未经其同意中止妊娠而有要求赔偿的权利，实际上肯定了女方有中止妊娠的自由，保障了女方不生育的自由，这种价值取向值得肯定。

除此之外，该条并未忽视男方生育权的保障。该条后段的规定表明，在是否生育的问题上，夫妻双方无法协商乃至感情破裂时，可以作为人民法院判决离婚的一个法定理由，这就在客观上为男性实现自己的生育权创造了制度上的条件。该条针对生育权内部冲突的情形，在合法前提下，平衡了夫妻双方的利益关系，既保护了女方的权利和自由，又维护了男方的自由，具有比较强的可行性。