浅析比例原则的中国宪法规范基础———以宪法第33 条为中心

一、既往比例原则的中国宪法基础观点之梳理

( 一) 为何需要比例原则的中国宪法规范基础

比例原则是源于德国的理论。由于德国比例原则主要是通过法院判例所确立，因此对于比例原则是否有宪法规范上的基础，公法学界一直存在不同的看法，主要观点有两大类: 一是认为比例原则具有宪法上的成文法根源，它来自《基本法》第1 条的人性尊严条款、第2 条的核心保障原则、第3 条的平等原则、第19 条的基本权利条款、第20 条的法治国家条款等; 另一种观点则认为比例原则无须宪法上的文本基础，它来自于自然法，是一种宪法位阶的原则。 笔者认为，德国法上确实没有明文规定比例原则，但比例原则是否需要有宪法上的规范依据，应从功能主义的角度去分析。由于德国具有大陆法系保护人权深刻自然法传统，这种自然法传统在经过纳粹浩劫后愈加坚定，而且德国三权分立的宪政架构在二战后也已为《基本法》所巩固，在这两个大背景下，德国宪法法院和行政法院在司法过程中所坚持的判例制度得到了各方的承认。因此自药房案始，比例原则在二战后就被德国法院广泛运用于判例中，并且自魏玛共和国时期，德国一般立法中也已逐渐出现比例原则。

因此无论德国基本法中是否有比例原则的条款，都不影响比例原则在德国的运用，比例原则可以认为是德国法治发展的必然产物，从功能主义的视角看，比例原则已然发挥实际作用，探讨比例原则在德国基本法的依据，并无太大的实际意义。然而，在我国的宪政建设中，应高度重视比例原则的规范基础。我国行政权力过于强大的事实，不可能仅通过弱小的司法权来纠正，必须重视宪政结构对司法权力的支持作用。中国宪法长期以来高高在上但不易发挥实际作用的现状，只有通过宪法解释学的方式将宪法规范的精神注入到行政诉讼的实践中，才能真正发挥宪法保护权利、约束公权的本来作用。没有宪政的基础，就没有司法权对行政权的有效监督，更不会有比例原则。因此要确立比例原则在中国公法学和现实中的地位，需首先在宪法中为其找到规范基础或者一个解释方案，这是比例原则发挥实际作用的起点和基础。

二、目的解释方法

中国宪法中并无比例原则的明文规定，因此要通过法律解释学方法对相关条文进行解释。有人也许会质疑，考察中国宪法制定的历史背景和相关材料，其中并无比例原则的内容，如何能得出当今宪法中有比例原则? 笔者认为，对法律目的的解释与对立法者意图的解释并不完全相同，目的解释可以基于对历史原意的考察，也可以是今天读者的构建。作为宪法的解释者，实际上无法从一种超脱于历史存在之外的阿基米德式的理想支点出发，而只能从他身处于其中的具体历史情境中理解领会规范的内容。美国宪法文本亦是极为单薄而久远，但两百多年来，联邦最高法院的大法官们根据各个时代的需求给美国宪法注入的新内涵也早已超过当时立宪者的设想，既要满足人民的当代需要，又要求我们从宪法文件、宪法结构和意图、司法先例、传统理念和历史习俗中建构出一个原则的连续体。

因此，虽然中国宪法文本制定的时候，也许立宪者并未考虑将比例原则纳入宪法的问题，但是解释者可转换立场和身份，他可以假设如果当初的立宪者来到现在，面对这个问题，会如何解释，从而选择解释的方案。而且应该注意一种符合法律的宪法解释，即如果现实的法律有正当的需求，那么就可以尝试从宪法中搜寻合适的解释方案，以为司法实践提供支持。在比较法的视野里， 于任何植基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论名词、用语方面的歧义，那么都必定蕴含着此种合比例性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤节制国家权力行使，以维护自由权领域原本即为宪政思想的基本预设任务。

除德国外，也有一些试图从本国宪法中解释比例原则的观点，比如有学者认为加拿大宪章( Canadian Charter)第1 条的宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制中蕴含了比例原则; 在日本，有学者认为宪法第13 条中蕴含了比例原则; 而在中国台湾地区，宪法中本无比例原则的明文规定，但郑玉波大法官在释179 号解释的不同意见书中，首次提出宪法第23 条中包含了比例原则，大法官会议在今后的多项解释案中，也多次明确提出宪法第23 条为比例原则的宪法依据。可见运用目的解释方法从宪法文本中解释比例原则并非孤例。

三、基于中国宪法第33 条的比例原则解释方案

( 一) 比例原则的本质: 权利义务的对称性

比例原则有三项子内容，妥当性原则: 国家机关的行为必须可达到法定目的; 必要性原则:国家权力应该选择对人民权利侵害最小的方法实现法律目的; 比例性原则: 又称狭义的比例原则、均衡原则，即在法定目的实现与所采取手段造成的人民权利受损之间要做一个利益衡量，不可超过必要的比例。 虽然德国公法学者对比例原则具体内容是否应为以上三项存在争议，这些争论( 尤其是关于第1 项妥当性原则是否必要) 实际都是从司法适用可得性去考虑三项子原则存在的价值，但不可否认的是，考察比例原则在德国的发展史，确实存在妥当性原则产生和发展的真实足迹， 而且妥当性原则所阐释的目的正当性是整个比例原则的基石，因此不应仅考虑司法适用的方便性就否认妥当性原则的存在，应该在比例原则中予以保留。比例原则本质是合比例性( Verh ltnis) ，即目的与手段之间要合乎比例，实际上也可以将这个本质进行一个中国式的转换。笔者认为，比例原则三个子原则的本质也可表述为: 公民与国家之间权利义务的对称性。妥当性、必要性、均衡性三原则作为对国家权力干预公民权利的限制，所追求的正是目的与手段之间的比例性、均衡性，其实质乃是讨论公民与国家之间的权利义务关系。

在比例原则中，国家要限制公民权利、实现公法利益，不仅体现一种权力性，在目的和手段上所负担的义务也体现了义务性; 公民权利遭到国家限制，不仅体现义务性，从公法目的的最终受益性、公权力在行为过程中比例性制约也体现了个人的权利性。公民权利与国家权力的关系是贯穿宪法内部和整个体系结构的基本矛盾，是整个宪法学的理论基点。比例原则的过程和结果都体现了公民与国家权利义务的对称性。在凯尔森那里， 每个权利相当于每个义务。这种意义上的权利不过就是义务的关联。他虽然只是笼统地强调同一个法律关系里，一方的权利与相关另一方之义务的那种权利义务相关性，但如果将其扩展到公法领域，则也可以得出公法关系中，公权力与公民之间的那种权利义务的对称性质。需要注意的是，笔者所称比例原则中的权利义务对称性与中国宪法传统理论那种权利义务一致性内容不同，在此的讨论，仅限于国家公权力与公民个人双方在同一法律关系中的权利义务关系，并不涉及同一法律关系中同一主体之权利义务关系，也不涉及同一主体在不同法律关系中的权利义务关系; 在权利义务关系的内容上，也仅限于讨论与比例原则有关的国家公权力与公民个人权利的关系的内容，不及于其他内容。 这些额外内容的讨论与本文命题并无关联。本文所揭示的比例原则的权利与义务的对称性本质，虽然与我国法理学界的权利义务一致性不尽相同，但它契合深藏于包括法官在内的所有中国人的思维习惯: 马克思主义辩证方法论与中国相对主义中庸观念的结合，该解释方案某种程度上与中国权利义务一致性的相对主义法律思维传统不谋而合，具有较好的伸缩性和应变性，这将为比例原则的司法运用及处理司法权与行政权之间的关系，提供更强的文化上的正当性和支持。

虽然本文尝试为比例原则寻找宪法规范基础，但并不意味着具有了宪法规范基础，比例原则就真正的是宪法原则，或行政法基本原则。笔者认为，要实现真正适用，比例原则需不以原则的身份高高在上，应定位为一种具体的司法审查技术，成为在我国具有较一定学术历史和一定行政法规范基础的行政合理性原则适用的工具。过度拔高比例原则地位的做法，恰如以往把宪法推崇为崇高的根本大法类似，最后反而会让进一步神话的宪法并使其最终走向虚化，宪法因得不到实际运用就很难具有真正的至上权威。同样，对比例原则定位过高也有可能使它沦为一件摆设。作为司法技术的比例原则适用的实现，除了向上寻找到宪法上的依据，以进行合宪性法律解释外，还需要脚踏实地地明确其司法技术的定位，处理好与合理性原则的关系， 在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。

也需通过案例指导制度和司法解释将其适用的情形明确化，2011 年12 月最高人民法院的《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》进一步加强了指导性案例制度的地位: 指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。这也为比例原则的具体司法适用奠定了制度基础和可能。限于篇幅和主题的考虑，对比例原则的定位和具体适用的司法技术，笔者将另文再述。当然，要实现比例原则的司法适用，不仅需要本文所提供的作为技术上的宪法规范基础或者与传统文化的契合，还需要更为深刻的宪政改革和相关制度的系统推进。