李娜｜航空运输协定中所有权与控制权条款的演化及启示

传统航空运输协定中的航空公司所有权与控制权条款要求航空公司的所有权与控制权均需归于本国或者本国国民。若一缔约国的航空公司不满足该条款，另一缔约国可停止、撤回授予对方国家的航权。由于时代背景和各国政治、经济、政策等因素的持续变化，所有权与控制权条款开始出现宽松化趋势，例如以主要营业地和管理性控制权代替传统所有权和控制权，又如以区域为单位实现所有权与控制权条款自由化等。因此，需要重新审视所有权和控制权条款的演化与含义，结合中国实践、完善国内立法，确定新的有关所有权与控制权标准以及分层次进行国际航空自由化尝试。

一、引言

1944年为民用航空奠定基础的国际民用航空公约（以下简称芝加哥公约）表明，主权在航空中起着核心作用。随着航空器客货运输需求的兴起，一国势必要向另一国或者多国开放一定的航权来实现国际航空运输，因此国与国之间常通过签订航空运输协定来实现航权的交换。用于制约航空公司国籍、使航空公司维持其本国国籍“纯粹性”的“所有权与控制权条款”（ownership and control clause）是航空运输协定中不可或缺的条款。芝加哥公约并未直接对航空公司的所有权与控制权作出规定，而是将这种自由裁量权交予各国，由国内法予以规定。基于签约当时的时代背景，很多国家均表明要严格遵循所有权与控制权条款。如今的航空公司是全球性的企业，市场自由化和放松管制也允许新的航空公司进入市场。许多国有航空公司已经部分或完全私有化，如果再一成不变地用所有权与控制权条款限制外国投资，必定会阻碍各国航空公司顺应时代发展。为了应对国际环境与国内经济状况的改变，部分国家在签订的多边或者双边航空运输协定中，对航空公司所有权与控制权条款逐渐放宽限制，但是具体方式又各有不同，故有必要结合新的时代背景重新审视所有权与控制权条款。

二、航空运输协定中所有权与控制权条款的特点

国际航空运输协定中的所有权与控制权条款（又称“国籍条款”）最初起源于20世纪40年代。当时世界上的航空公司多数是国有的。基于主权原则衍生出的严格的所有权与控制权条款满足了国家对主权的维护。所有权与控制权条款出现的原因需要结合时代背景以及当时航空器制造业的条件等多方因素来进行分析，主要包括：

第一，国家安全。公众普遍认为空中交通管制包含于国家主权职能之中，不能委托给除本国政府外的任何外国国家、公司或者个人。同时各国也通过控制进入或飞越其领空的航空公司来减少恐怖袭击和劫机的次数。这也是在后续几十年内各国航空运输协定仍然坚持所有权与控制权条款的最主要原因。以至于在所有权与控制权条款相对宽松的今天，几乎世界上所有国家的国内航空运输仍然仅授权本国航空公司经营。

第二，国家威严。二战刚结束的时候，一国的航空器在某种程度上更像是一个国家的象征，航空器绝大部分是军用的，很少会有客货运输，所以航空器更多的带有军事色彩。

第三，经济原因。由于各国国内法对所有权与控制权条款进行规制，这确保了航空协定中指定航空公司在航权交换时不会被第三方获利或控制，即防止第三方“搭便车”。这种保护主义的做法必然会在当时为本国带来竞争利益，从而给本国的航空公司带来经济优势。在之后的几十年，这个概念一直是世界航空界政策的规范，而且在国家法律以及大多数双边和多边协定中根深蒂固。

第四，社会原因。与经济发展紧密相关的是就业问题，这种保护性措施在带来国内航空业经济发展的同时，也会将就业机会都留在本国，有利于稳固战后的社会问题。

所有权与控制权条款内涵包括国内因素和国际因素两个方面。在国内法层面，所有权与控制权条款被严格载入国内立法之中，即只有满足条件的航空公司才可以取得经营执照，由航空当局颁发许可证，允许该航空公司提供航空业务；在国际法层面，所有权与控制权条款涉及空中航权的谈判及交换问题，双边给予对方指定航空公司进入本国领空的“特别许可”，但是指定航空公司必须满 足不被其他第三方实质所有或有效控制，并最终通过双边或者多边协定中的“所有权与控制权条款”确定下来，而其内容就是根据国内法及国家间谈判来决定的。所有权与控制权条款的最终目的是要 求航空运输协定中的指定航空公司被本国实质所有（substantial ownership）与有效控制（effective control）。

在国际社会中，航空公司的所有者一般是指持有包含投票权的股份的股东。然而，“实质”一词本身并没有法律意义，因此难以识别。“实质所有权”这一术语在不同的国内立法中有不同的阐释，通过百分比来限制，规定了必须由国家个人或实体拥有的有表决权的股份的最低数量。这一上限从50%到75%或者80%不等，许多国家采取了较为安全的50%加上任一股（50% plus one）为最低标准。因此“实质所有”一般是指拥有超过50%以上投票权股票（voting shares）。

相比于“实质所有权”，“有效控制权”更偏向于一种事实上的判断。因为其与数字无关，而是与谁真正控制或指导公司内部和外部政策的权力相关。因此，“控制权”得到监管机构和其他利益相关者的广泛关注，因为它的实现可能包含多种事实因素的影响力。监管机构一直试图提供一个关于“有效控制权”的全面定义，对航空公司有“有效控制权”的事实因素包括：监事会成员的身份和国籍、有权任命或解聘董事的人的身份和国籍、对航空公司管理作出关键决定的人的身份和国籍，以及拥有否决权的人的身份和国籍，因此可以阻止作出决定等等。

各国对“有效控制权”并无完全一致的规定。例如，美国1926年商业航空法规定只有美国公民所有的航空器才可以在美国登记，同时要求在美国运营的航空公司，美国公民必须拥有至少51%投票权的股份，且至少三分之二的董事会成员为美国公民，公司总裁也应当是美国公民。欧盟将“有效控制权”定义为“通过使用全部或部分资产或对航空公司的业务运营产生决定性影响，直接或间接地对航空公司产生决定性影响的可能性。”

实质所有权和有效控制权是两个独立的标准。一家航空公司可以拥有另一家航空公司超50%的投票权但没有实际控制它，或航空公司可能拥有外国航空公司的少于50%股份，但被认为有效控制它。必须根据个案情况更深入地分析问题，如评估谁拥有生产资料、股东之间的投票条件等。

1919年关于管制空中航行的公约（以下简称巴黎公约）及1944年芝加哥公约的开篇都明确了一个重要原则即领空主权原则。明确宣告主权原则是有军事背景的，在两次世界大战中，军用航空器的出现并大量使用危害了国家安全，因此“主权学说”可作为保障国家领空和安全的一种法律工具。在同时期，民用航空器在经济领域的应用也正在兴起。于是，在二战结束前夕订立的芝加哥公约中，美英双方对于各国领空享有主权表示一致赞同，在是否应该在经济领域加强监管有争议，在签订航空运输协定时对实质所有权与有效控制权展开了激烈讨论。

美国与英国都认为“实质所有权”因素是能判断他们的贸易对象是谁的重要标准，同时能杜绝非缔约国进行“搭便车”行为。这样既能保证安全问题，也可以防止经济利益外流。但这仅代表了当时航空业较为发达、国家经济实力较好的部分国家的想法。经济条件不好或者航空业刚起步的国家则认为不应对“有效控制权”与“实质所有权”进行较高的限制，认为本国资源较匮乏，如果没有外资或者航空技术先进的国家来投资，则航空业发展会有很大困难。

两方的争论最终没有定论，于是芝加哥公约没有对航空公司是否应具有某一国家国籍作正式要求，相反留给国内法来决定。但是，在后续的两个附加协定国际航班过境协定（以下简称两种自由协定）和国际航空运输协定（以下简称五项自由协定）都载有一项条款，其中以相同的措辞声明：“每一缔约国在不确定（航空公司）实质所有或有效控制权于某一缔约国国民的情况下，保留扣留或撤销对另一国家航空公司航权许可的权利。”这一规定在绝大多数双边航空协定中都存在，赋予国家的航空当局一些自由裁量权。这些当局实际上能够监督、核实和批准哪些航空公司以及哪些国籍的航空器在其领土上飞行。可见，实质所有与有效控制权条款的出现是战后紧张监管的产物，服务于国家安全。

随着各国政府发展其航空市场，双边航空运输协定变得更加普遍。国家间通过双边协定来交换航权，开放国家领空和国际航空运输市场。1946年的百慕大协定I是美英之间的第一个双边协定，它很快就成为多数国家双边协定的范本。这是英国的保护主义和美国所倡导的自由市场体系之间的妥协。其中第6条规定保留了芝加哥公约附加协定对于所有权与控制权条款的规定：“不受美国或英国国民控制的航空公司不被授予航权。”这是对于违反实质所有权与有效控制权条款较为直接且严格的“惩罚方式”，即不符合国籍要求的均不授予航权。

百慕大协定Ⅰ一直持续到1976年，当时英国谴责该条约，因为此时英国经济状况不容乐观，其担心美国航空公司的载客量远远超过英国在北大西洋的航空运输量。加之冷战的持续，英美两国政府出于国家安全的考虑，随后签署了一项新的协定，称为百慕大协定Ⅱ。这是一项更严格的协定，大大降低了美国航空公司的第五航权，其第6条第1款要求“对该航空公司的实质性所有权和有效控制权权应授予缔约方指定航空公司或其国民。”此条不仅要求指定航空公司必须同时满足实质所有与有效控制权的条件，且将有效控制权与实质所有的对象限制为缔约另一方的航空公司或者其国民。从百慕大协定Ⅰ的为“缔约双方的任何一方的国民”修改成百慕大协定Ⅱ下的“缔约方指定航空公司或其国民”所有。

直至此时，所有权与控制权条款的主要条文精神基本都是以国家安全为导向的。即便期间一时偏向于经济原因，但是也很快作出修改。此种几乎成为条文模板的规定对后来的双边航空运输协定的所有权与控制权条款产生了深远的影响。

美国在1978年后于国内航空运输市场采取一系列放松政策，开始在双边领域内推动“天空开放”理念，尝试带动其他国家开放其航空运输市场。1978年到1980年期间，美国与11个国家签署或修订了自由化的航空运输协定。但是由于部分欧洲国家并未完全实现自由化且大多数国家的航空公司数量极少，天空开放协定范本仍保留实质所有权和有效控制权条款，1995年后的美国双边战略并没有寻求缩减对美国航空运输公司的外资所有权的限制性政策。在随后的十年里，所有的美国开放天空双边协定——包括2007年的美国与欧共体航空运输协定——都明确表明美国和欧共体27个成员国之间的双边航空运输协定仍然保留了关于限制外资所有权的传统文本。

美国“开放天空”的政策本身比其实质效果的价值更大。虽然对所有权与控制权的条款表述几乎没有更改，但是在20世纪90年代末和21世纪初，美国“开放天空”思维的催化作用在大西洋两岸都逐渐显现。欧盟委员会1995年7月19日关于有关《航空运输公司条例》规定了对评价所有权要素至关重要的“股权资本”标准。欧盟在其决定中认为，所有权是基于股权的。因此，为了确定非成员国在航空公司中的持股程度，当局将只考虑被赋予权利的商业股票，包括：（1）参与影响管理的决策的权利；（2）分享剩余利润的权利；（3）在清算时分享可归因于剩余资产的收益的权利。此时欧盟所规定的所有权不仅包括具有投票性质的股票，也包括非投票的股票。只要占有航空公司超过50%的股权，即可满足实质所有条件。此时将“多数所有”（majority ownership）的概念提出，代替了“实质所有”（substantial ownership）的含义，其实是一定程度上对实质所有限制的放松。该观点最经典的案例是瑞士航空与比利时政府之间关于航空公司所有权与控制权归属之争。而对于“有效控制权”则继续保持较强硬的规定，不论是具有投票权、决定机构组成等直接或间接的产生决定性影响的权力，必须掌握在欧盟公民手中。

通过三套一揽子自由化方案（Three Liberalization Package），到1997年，随着欧盟内部空中航行限制的取消，欧盟已经完成了其自身的内部市场放松管制，形成单一航空市场，在欧盟成员国领空范围内不再作国际与国内航空的区分，各国之间互设的航空公司，只要被欧盟成员国或者其国民拥有即属于被有效控制权与实质所有，在欧盟内部几乎彻底消除了实质所有与有效控制权条款，给传统国际航空法造成巨大冲击。后来部分地区也开始效仿，以区域为单位设立单一航空市场，例如阿拉伯国家。

21世纪以来，欧盟以外的国家由于航空运输市场的逐步放松管制和国际航空关系的自由化，在日益全球化的商业环境中，感受到所有权和控制权规定阻碍了航空业的进一步自由化和重组。随着航空业经历其历史上最严重的金融危机，所有权与控制权条款这一国家保护主义的“古老遗迹”的合法性越来越受到质疑。于是各国也在尝试不同的方式来灵活处理航空公司的国籍问题。

2001年5月，亚太经济合作组织（Asia-Pacific Economic Cooperation，简称APEC）合作伙伴（文莱、智利、新西兰、美国和新加坡）签订了《国际航空运输自由化多边协定》。亚太经合组织协定取消了“实质性所有权”的传统标准，取而代之的是“合并和主要营业地（principle place of business）”这一验证方式。该协定仍保持了“有效控制权”这一标准。因此，只要有效控制权权仍在缔约国手中，就允许指定航空公司被第三国占有多数所有权。阿拉伯联盟内部要求传统所有权与控制权条款和主要营业地标准满足其一即可。

2003年第五届国际航空运输会议的一个核心问题：在多大程度上放开航空公司的所有权和控制权。与宁愿维持现有制度的政府相比，赞成逐步或广泛放宽所有权和控制限制的政府显示了利益的二分法。会议起草了一项示范条款，供各国自行决定在其航空运输协定中适用。示范条款通过采用“主要营业地”和“有效的监管控制”等概念，为修改现有双边协定中的“实质性所有权和控制”铺平了道路。

根据2019年国际民用航空组织（ICAO，以下简称“国际民航组织”）起草的外国向航空公司投资的多边公约草案，所有权与控制权标准自由化是国际民航组织的长期设想与现实的要求。草案中提出一种设想，即国际航空运输协定所有权与控制权条款的豁免规则，该规则提出豁免传统有效控制权与实质所有的规定，采用主要经营地加管理性控制双重规制的方式。可见主要营业地加管理性或有效的控制双重标准可能代表了世界范围内双边航空运输协定逐步自由化的未来方向之一，为在世界范围内逐步实现双边航空运输协定的自由化提供了一种可行的方案。在这第二个阶段，所有权与控制权条款的变化较大，由美国在国际层面放松条款内容到以区域为单位的单一航空市场，再到多国尝试对是指所有与有效控制权条款进行修改或者删除。这些迹象表明所有权和控制权条款逐渐自由化。

四、所有权与控制权条款的废存之争

关于实质所有和有效控制权的起源，国家安全和国防是支持维持限制的主要论点。全球范围每天都有大量外国人或者外国资本涌入本国航空公司，一家基本上由外国人拥有和控制的航空公司可能会对国家安全构成威胁，这使航空成为国家安全的核心问题。

为避免国内竞争的威胁，有必要保留对外国所有权和控制权的限制。外国投资的航空公司使国内航空公司之间的竞争加剧，营造了一个更高效的运输市场，导致了更低的票价和更多的消费者选择。对国有航空公司构成的风险使得谨慎的政府可以选择维持国籍要求，以应对那些由政府大力资助的国有航空公司。

2002年民航组织秘书处确定了在航空协会中永久使用传统所有权标准的主要原因，即“国家所有权和控制权标准……在承运人和指定国之间提供了方便的联系”。事实上，国际航空运输受“平等交换经济利益”的理念所支配，国家交换基本同等的商业权利，以获得互惠的方式进入各自的航空市场。坚持实质所有与有效控制权条款能保持“利益的平衡”，重要的是要确定经营商定航线的缔约国的航空公司实际由谁控制而明确最终利益的获取者。防止非缔约国从中获得利益，俗称“搭便车”行为，从而破坏平等交换商业权利的概念。考虑到这些经济、安全和社会理由，各国一般不愿在各自的双边航空运输协定中保留而非删去或放松实质所有与有效控制权条款。

在全球航空运输市场上，倾向于充分的市场准入、集中、竞争和多边主义，双边协定及所有权和控制权对航空公司的限制已不再重要。然而，各国对新的经济趋势反应缓慢，主要是因为保护主义的考虑，但航空公司通过跨国界的投资交易，跟随许多其他重要行业的趋势，早已成为全球性的企业，国际社会或者国家自身必须做更多的工作来放宽航空运输部门和扩大市场准入。传统的所有权和控制权条款已经发展起来。其中包括由政府间协定创建的跨国国际航空公司，如斯堪的纳维亚航空系统（SAS）、非洲航空和海湾航空。从开放天空到区域单一市场，航空运输行业不能永远无视全球化的逻辑。

当航空公司陷入经济困难而国内并无合适的投资者时，外资虽有充实的资金，但为了确保双边合作伙伴不质疑航空公司的国籍并因此撤回航权，外国投资者必须放弃持有该航空公司的多数股权；也不能作出影响航空公司未来的决定或行使管理控制。在这种情况下，外国投资者大概率并不会参与该投资。因此，传统的所有权与控制权条款阻断了境况不佳的航空公司从国际市场寻求资金的途径。除资本投资重组外，并购和收购重组是大多数行业变革的关键驱动力之一。由于任何跨国合并、收购和重组都可能导致有关承运人之一的国籍丧失，合并实体可能面临双边伙伴对其国籍的挑战。因此所有权与控制权条款也成为限制并购与重组的关键阻碍。

自2019年以来，跨区域流动减少，世界各国的航空业遭受重创，很多航空公司面临巨额亏损和破产风险，如果再像几十年前一样严格遵守实质所有权与有效控制权条款，不放松规定，必然会面临融资或者重组的困境。因此，在新的时代背景之下，所有权与控制权条款的应用应该有更灵活的考量。

五、所有权与控制权条款演化的启示与建议

目前，中国关于重要所有权和有效控制权问题的主要立法来源是《外商投资民用航空业规定》及其五个附件。中国民用航空局（CAAC）是执法机关，但是其公布的相关结案案例非常少。在法律层面，商务部于2015年公布的外商投资法草案第11、18和19条规定了“有效控制权”条款，鉴于中国目前实行的可变利益实体制度对中国经济的重大影响，该条款被从法律中删除。中国在这一领域缺乏足够的立法和执法经验。中国应尽快在外商投资法的司法解释与行政法规、民用航空法的修改中，完善相关规则。

同时，中国反垄断法中没有保护航空利益的国内法律保障，因为中国法院根据中国民用航空法对国内航空市场的规定，认为有关航空公司的行为不属于反垄断法的范畴。中国应在民航法的修订中：明确中国目前的国际航空运输自由化的基本观点与立场，确定反垄断法可适用于国际航空运输活动。在反垄断法的修订中，中国应审查和改进其反垄断法律框架，并改变其目前的事后检查模式，以有效地将国际航空公司纳入管辖之中。这将有助于确保行业的整体发展。

中国目前对于所有权与控制权的规定是：外国投资最多不超过股权的49%，且一家外商极其关联企业投资不得超过25%；同时国航、东航、海航必须国家控股，法定代表人须由中国籍公民担任。对此，可以借鉴双边自由化协定、区域或有限多边自由化协定中的新的确定所有权与控制权的衡量标准。

在中国香港的捷星航空案件中，最后对于主要经营地的标准作出的规定：（1）日常活动可在香港进行，其活动不得受位于其他地方的高级管理人员、股东或关联方的控制；（2）该航空公司必须在香港有独立的控制和管理，不受其他地方的指导或决定；（3）“神经中枢”必须在香港。“神经中枢”，即一个航空公司的关键运营是在哪里和由谁作出决定，决策不只是日常运营中的决策，也包括那些与航空公司业务相关和至关重要的决策。这些要素的存在也必将很好的限制航空公司的所有权与控制权。可以该案例为鉴，对实质所有与有效控制权作更多自由化解释。首先，在中国航空公司放宽外资持股比例要求，可以由多家非直接关联的外资拥有超过50%的股权，但是在有效控制权方面仍维持严格要求，比如董事会、股东大会等决策机构和神经中枢须由超过50%的中国籍公民；其次，使用主要营业地加有效控制权这双重标准替换有效控制权，只要主要营业地在中国境内，且中国公民对公司进行了有效管理及控制也可通过所有权与控制权条款的检测。

虽然自由化是一个必然的过程和结果，但这是一个缓慢的过程，不能急于求成，当前这种比较严格的所有权与控制权条款也是对中国航空业的一种保护。中国应具体问题具体分析，针对不同的国家，分多方面多层次地逐步放开自由化。针对“一带一路”沿线国家等友好交流和商业信用基础的国家，签订一种类似于欧盟内部以区域为单位的自由化协定，尝试打开客运的第五和第六航权以及货运的第七航权，致力于建立一个连接跨中东地区的“一带一路航线”网络。建立利益协调和持续对话机制，在环境、竞争和劳工等问题上达成大国共识，为“空中丝绸之路”建立制度和概念框架。这个想法也在民航局、国家发展改革委联合印发的《“十四五”时期推进“空中丝绸之路”建设高质量发展实施方案》中有所提及。而对于非洲等部分需要外资投入、自身航空基础设施薄弱的国家，可签订类似于美国“开放天空”模式的双边航运协定，跟随非洲较宽松的政策进行调整。

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