代孕，是否该入刑？

所谓代孕，是指将夫妻双方提供的精子和卵子（或第三方捐献的精子或卵子）在体外授精并移植到某位女性子宫的过程。该女性被称为“代孕母亲“，也有叫”代理母亲“。代孕的过程，实际上是代孕母亲将自己的子宫“借”给另一对夫妇，帮助他们生育后代，但她并不提供自己的卵子给这对夫妇，生育出的后代不会携带代孕母亲的基因。在医学上，代孕是一种辅助生殖技术。辅助生殖技术将性从生殖中分离，包括代孕、体外受精、人工授精、胚胎移植、单精子卵胞浆显微注射、植入前遗传学诊断等各类技术。

代孕，该不该入刑，实际上以下问题需要解决。

人对自己的身体器官是否有自主处置权？

人对自己的身体或器官是否有自主处置的权利，即，他或她是否有权决定如何使用自己的身体——出卖肾脏、血液、精子、卵子，或者出租自己的子宫——即把器官作为商品或可再生组织，买卖或租用器官。大部分人认为：人应当有这个自主权。

人们普遍接受个体有权掌控自己的身体，但不得不承认的是，个体在做出决定时会受到诸多因素影响，这些因素会直接关系到这一决定是否是符合自主性的合理决定。这些因素包括但不限于：做决定前所获得的信息，决定者的经济状况、决定着的社会地位、是否存在经济胁迫、感情胁迫或者其他胁迫等。同时，社会不允许为了经济原因而自主处置身体器官。

正是基于上述考虑，包括我国在内的世界各国，对于身体器官的自主处置均设定了严格条件，比如亲属间的活体器官捐献和移植等。同时，基于经济目的的器官自主处置均被视为违法或者犯罪，例如以金钱为目的的性交易行为触犯《治安管理处罚法》，组织容留该行为则触犯《刑法》。同样，献血合法而卖血则违法。

因此，妇女并不必然具有“出借（租）”自己子宫的自主权。

如何看待志愿代孕问题？

所谓志愿代孕是指代孕母亲以帮助无法生育的夫妇获得后代为首要目的而接受代孕。志愿代孕主要缘于医源性问题，即因医学原因无法妊娠（如某些子宫畸形、习惯性流产等）；或不宜妊娠，即如果妊娠会使该女性遭受巨大风险甚至死亡（如白血病、严重的心血管疾病、重度甲亢、重度糖尿病等）；以及其他原因等。同时，代孕母亲系出于帮助无法生育的夫妇获得后代为目的，仅获取合理补偿，而非从代孕中获取高额利益。

在繁衍后代的问题上，生育一个与自己有遗传相关性的后代是每对夫妇自然、合理也合法的愿望，应当受到保护。难以避免的是，一部份夫妇因为各种医学原因或生理原因不能或不适于生育，如某些子宫畸形、习惯性流产、白血病、严重的心血管疾病、重度甲亢、重度糖尿病等等，对这部分群体而言，代孕是他们当前生育后代的唯一希望。

在志愿代孕下，就代孕母亲而言，代孕母亲以帮助上述夫妇实现该愿望为目的，而非通过生育获得报酬，这种愿望结合当下的医学技术，是可能实现的，代孕母亲的行为不具有可责性。因此，志愿代孕以帮助夫妇实现生育这一合理愿望为目的，在双方知情自愿的情况下，达成平等的口头或书面协议，且不涉及金钱报酬，存在合理性，理应得到法律的支持。

与此相对应的是商业代孕，商业代孕是指代孕母亲以获得金钱报酬首要目的而接受代孕。商业代孕产生的原因有多方面，其危害在于以所谓女性的“自愿”彻底的致女性于更弱势的地位，若合法则是对女性制度性的歧视。因此，国际上大多数国家禁止商业代孕，一些国家还立法对商业代孕处以高额罚款并写入刑法。

代孕入刑，应追究哪些人的责任？

若代孕入刑，哪些人应当被追究刑事责任呢？

一起完整的代孕，通常包括以下参与者：

寻求代孕者。代孕的发起者，通常是夫妻，当然也可能不是夫妻，例如前面所提的郑某与张某，他们就仅系恋人。当然，这还包括参与实施了帮助代孕行为的其他人，可能构成从犯。

代孕母亲。代孕的承担者，该人接受他人受精卵并通过孕期后将婴儿出生。

医疗机构或专业医生。代孕是一种辅助生殖技术，代孕技术对医学专业要求极高，专业医生和医疗机构的参与是必要条件。离开了他们，代孕是不可能完成的。

中介机构或个人。由于代孕的特殊性，目前在寻求代孕者与代孕母亲往往是通过中介机构或个人建立联系，最终实现代孕的。

帮助者。代孕的完成，往往离不开大量的帮助者，正是基于他们的帮助行为，代孕行为才得以完成。他们有可能是帮助寻求代孕者一方，或者是帮助代孕母亲一方，但此处的帮助者不属于中介机构或个人。

因此，若代孕入刑，对于上述五方参与者：寻求代孕者、代孕母亲、医疗机构或专业医生、中介机构或个人、帮助者，是否一并予以追责，这也是应当予以充分考虑的。

我国法律关于代孕的规定

2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》（卫生部令第14号）第三条规定， “禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

第二十一条规定，“ 违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定处罚；对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定处罚“。

第二十二条规定，“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；（四）擅自进行性别选择的；（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（七）其他违反本办法规定的行为” 。

2017年6月，国家卫生计生委办公厅、中央综治办秘书室、中央网信办秘书局、最高人民法院办公厅、最高人民检察院办公厅、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、民政部办公厅、工商总局办公厅、食品药品监管总局办公厅、国家中医药管理局办公室、中央军委后勤保障部卫生局《关于印发开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动工作方案的通知》（国卫办监督函〔2017〕564号）就是着力解决人类辅助生殖技术应用中存在的突出问题，其中就包括代孕问题，以维护正常生育秩序，保障群众身体健康和生命安全。

可见，我国明确禁止代孕，但未在明确将商业代孕入刑，代孕中介或参与代孕过程，即使被抓，也是经济处罚低，缺少刑法的威慑。当然，商业代孕是否应当入刑仍需进一步讨论。

司法实践中，通过检索案例，可以发现未有对代孕的当事人、实施代孕的医疗机构刑事追责，是否可以得出，单纯的代孕不能作为刑事定罪的依据。但是，实践中法院大多以代孕引发的相关后果适用相关的罪名，如故意伤害罪、遗弃罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法经营罪、买卖国家机关证件罪等，且往往系代孕未成功。另一个情况就是判决书中没有发现有代孕成功而追究刑事责任的。

司法实践中，通过检索案例，可以发现未有对代孕的当事人、实施代孕的医疗机构刑事追责，是否可以得出，单纯的代孕不能作为刑事定罪的依据。但是，实践中法院大多以代孕引发的相关后果适用相关的罪名，如故意伤害罪、遗弃罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法经营罪、买卖国家机关证件罪等，且往往系代孕未成功。另一个情况就是判决书中没有发现有代孕成功而追究刑事责任的。

不无道理的隐忧

公众对代孕入刑的要求，时刻提醒政府谨慎考虑放开代孕。在绝大多数代孕的背后，就是大量贫困人口的存在，就是女性权利根本得不到解决。就女性权利保障而言，对于贫穷女性，以及其他在社会和家庭中处于弱势地位的人，不提供给她们平等的教育、医疗、就业机会，代孕就是刺向她们的刀。

面对客观存在的商业代孕与少量的志愿代孕，不能视而不见，完全不允许，应将其纳入法治轨道内。应充分进行医学、伦理学、法学等多学科的综合研究，通过健全法律法规体系，提升妇女儿童权益保障和实现教育、医疗、就业机会公正分配，逐步代孕合法化，同时，严密规制代孕的法网，该入刑就入刑。