浅析本体到价值： 刑法规范论的多范式展开

一、规范论的核心命题

刑法的历史是追求正义、自由、公平的历史。在古典犯罪论体系中， 法官只是宣告法律说出的嘴巴，只需简单套用三段论即可完成。 而时至今日， 随着罗克辛目的理性理论与雅各布斯规范论的提出， 目的构成教义学体系已然成了向外部开放的管道， 经由这一管道， 来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部， 为体系的要素所知悉， 并按目的指向调整自身的结构和功能。近代以来， 存在论与规范论似乎愈加处于一种水火不容的态势。正如有学者指出的， 存在论倾向的刑法教义学支离破碎了， 人们总有意识地以存在论为根基建立教义学， 但现在它更为彻底地支离破碎了。陈兴良教授也认为， 目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论， 进入到规范论与价值论的知识领域。那么， 规范论到底应当以何种范式展开呢? 在笔者看来， 规范论 的意涵应当从平均标准、合目的性、国家反应、法忠诚这几个角度进行诠释。可以说， 规范论 的内在逻辑浑然一体， 水乳交融， 并在雅各布斯那里集为大成。正如有学者指出的， 几乎单独为规范论奋战不懈的只有Jakobs 一人。他展示了在现代福利国家的背景下超越自由主义法学范式的努力。

二、 规范论对犯罪论体系的渗透

现代社会被人们看成是一个充满复杂性和偶然性的社会， 如果想减少这种复杂性和偶然性， 就必须通过一般化 或规范化 以减少预期的不确定性。在规范论之前， 心理责任论基于心理关系的不同， 将责任分为故意和过失， 虽然它们都是主观要素， 但评价上都是以行为人为标准。社会行为论则认为， 行为主体不是作为个体(inpiduum)，而是社会性(sozialwesen) 的形式存在， 必须作为社会性的人(sozialperson) 来理解。 因此， 社会性的人在违法领域关系到的是人类， 而责任领域关系到的是个人。行为的认定关系到社会上每个人相互尊重的请求。而规范论高举一般人标准 的大旗， 对传统观点的颠覆创新而大胆。事实上， 作为责任要素的责任年龄就是规范评价要素。我国《刑法》第十七条规定， 已满十六周岁的人犯罪， 应当负刑事责任。 这就是典型的规范性拟制。正如有学者指出， 显然， 这里的一般人并非指全体国民， 而是刑法意义上具有辨认和控制自己行为能力的人， 这个范围是由刑法拟制的， 只要达到一定年龄且精神正常， 就被推定具有辨认和控制能力， 无需进行个别判断。

(一) 故意的规范化

在规范论看来， 故意完全可以通过一般人的标准加以衡量。因此， 不能仅把故意视为己经知道， 而是要规范地把故意视为应该知道， 即把故意视为对不知道负责。在此意义上， 故意是一个规范概念。 只要没有认识 上不具有任何理性根据， 就可以认定故意的成立， 因为社会不应该对没有认识到结果表示宽恕。例如， 一个无知的行为人想剖开被害人的脑袋一探究竟， 并深信不疑这不会导致被害人的死亡， 成立故意杀人罪， 司法实践中也不可能就此认定其成立过失致人死亡罪。存在论上的人的情绪变化无穷， 情绪的经验在情感的强度上， 其范围可以从不惹人注意的、瞬息即逝的心情到强有力的热情。要捕捉到这瞬息万变的情绪既不可能， 也不必要。而从规范上看，针对已经设立的规范， 个体不能提出任何抗辩， 不能提出他缺乏遵守规范的兴趣， 抑或有更重要的事情去做， 抑或遵守规则给他带来的损害。因此， 只要行为人应当 认识， 就可以在规范上认为其已经 认识。如果有一个人， 他的脑袋无法经受剧烈的打击， 他就不能有所作为， 因为他不能充分保护自己的脑袋; 再如， 如果一个人认为2加3等于4或6， 他的日常计划就会失败。因此， 谁不服从科学规律行事， 必然会给自己带来自然的惩罚， 一所不符合静力学的房子很快就会倒塌。同样， 一个无法理解、接受、遵守刑法规范的人必然受到刑罚的制裁， 无论其内心多么确信其行为合法。

(二) 期待可能性的规范化

德国刑法近年来不乏对良心犯 的检讨。这些行为人多数出于宗教信仰，感觉有义务实施犯罪。例如， 行为人因为是耶和华见证人 的信徒， 阻止给妻子输血导致妻子死亡的情形。主流观点认为， 不能以良心犯为由免责， 至少在作为犯中应当如此。在日本刑法中， 也存在期待可能性应当采用行为人标准说、国家标准说抑或一般人标准说的争讼。行为人标准说认为， 应当以行为人在具体情形下能否期待行为人实施合法行为为标准判断期待可能性的有无。国家标准说认为， 应当从国家出发考察行为人的期待可能性， 检视国家与个人间的紧张关系。在国家基本法理念的指导下， 结合法秩序考虑能否期待行为人做出适法行为。该说与可罚的责任说整合， 具有较高的机能导向性。而平均人标准说蔚为通说， 以规范责任论为前提， 考察一般国民对适法行为的期待以决定期待可能性的有无。行为人标准说的缺陷显而易见： 一方面， 对于抵抗力较弱的行为人， 行为人标准说无法对其人格进行非难;另一方面， 从行为人的角度出发， 其行为都是可以被原谅的， 因此得出的结论一定是具有期待可能性，从而带来刑事司法的松弛。事实上， 行为标准说是道义责任论立场下的必然结论。但正如有学者指出的， 适法行为的期待可能性， 应当通过对之可以期待到何种程度这样的期待一方与被期待一方的紧张关系加以判断， 是一个规范的概念。因此， 从存在论的角度解读期待可能性的问题， 对具有高自制力与抵抗力的人来说显然不公平， 而确信犯人通常无罪。由此可见，行为人标准说的合理性是值得商榷的。例如一个经常粗心大意的人， 由于自己在一次聚会的时候不小心将烟头随手扔在地毯上而引起火灾。在这种情况下， 对于行为人而言， 不可能期待他不做违反刑法规定的行为， 因为他本人就是个粗心大意的人， 但是对其不予处罚显然不合理。在笔者看来， 一般人标准是与国家标准说都是站在规范论的角度考察期待可能性的问题， 只不过二者的向度不同， 一般人标准是站在规范遵守的角度得出的结论， 而国家标准说则是从国家主义立场出发得出的结论。国家对国民保有遵守法令的期待， 这一点是毋庸置疑的， 因而一般人标准与国家标准的结论在大多数情况下别无二致。规范论下的一般人标准排除了行为人不应有的人格缺陷， 以一般人的视角出发， 避免法律适用的极端个别化， 捍卫了法秩序的统一。

三、 规范论对解释论的浸染

在雅各布斯的规范论中， 更重要的是刑法如何运作， 而非刑法是什么。他的理论建构意旨在于完成从刑法本体论 到刑法功能论 的转变。因此， 运用规范论对构成要件的解释中，贯穿始终的是合目的性， 即将一般法意识视为处理纠纷的手段， 将焦点放在满足效果与确保规范的妥当性。正如有学者指出， 对由不当行为激发的公众怒气， 常见的政治反应便是应激性的刑事立法。这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度。毫无疑问， 司法也具有这样的效能。

(一) 保障罪刑均衡的解释规则

罪刑均衡是一般预防得以实现的前提。该原则主张刑罚如同价目表， 而这张价目表遵循罪刑均衡原则而设计。孟德斯鸠早就主张， 刑罚的轻重要有协调， 这是很重要的。因为我们防止大罪应该多于防止小罪， 防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强， 制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。倘若强奸后杀人的处罚要比单纯强奸的处罚更轻， 罪刑的设定就不能产生一般预防的作用， 行为人在实施强奸之后就会选择杀死被害人以减轻处罚， 刑法就起到了引人向恶的功能。因此， 在规范论追求一般预防效果的视阈之下， 罪刑均衡原则必须得以贯彻。例如， 根据《日本刑法典》规定， 强盗罪的法定刑为五年以上惩役。故意杀人罪的法定刑为死刑、无期或五年以上惩役。强盗致人死亡的， 处死刑或无期惩役。问题在于， 强盗过程中对死亡结果持有故意的情形如何加以规制? 一种观点认为， 应当将强盗致死罪与杀人罪从一重罪处罚，一开始的判例也才采取了这样的处理方式。但问题在于， 这样的处理方式导致他人死亡这一情节显然被重复评价了。第二种观点认为， 应当将强盗罪与故意杀人罪想象竞合。但这样的方案也存在问题： 如果行为人在强盗过程中过失致人死亡的， 认定为强盗致人死亡罪， 最低处无期惩役; 如果行为人在强盗过程中故意杀人的， 认定为将强盗罪与故意杀人罪想象竞合， 最低刑五年惩役。后者的主观恶性更重， 刑罚却更轻， 这样便违背了罪刑均衡原则。因此， 日本刑法理论将这里的致死解释为包括故意杀人的情形， 强盗中具有杀人故意的， 仅适用240 条后半段的强盗致死罪。而在我国《刑法》中， 也存在大量的致人死亡 的规定， 但其含义似乎从未得到重视， 尤其是从罪刑均衡角度的阐释尚很欠缺。例如， 行为人在抢劫过程中实施故意伤害的， 无论实务抑或理论， 都是将故意伤害罪致人重伤与抢劫罪按照想象竞合处理， 最高刑只有十年有期徒刑， 而抢劫过程中过失导致被害人死亡的， 最高可处死刑， 这并不妥当。应当认为， 抢劫致人重伤 包括了故意伤害的情形， 适用《刑法》第二百三十六条第三款规定。

(二) 用于严密法网的解释规则

概念应当完全以法律上对规范的需要为依据， 没有哪部分内容应享有优先权。因此， 在处罚出现漏洞的情况下， 必须通过对构成要件的解释来填补漏洞、严密法网， 否则一般预防的机能就无法得以维护。试想， 如果行为人试图通过法律的漏洞实施具有社会危害性的行为， 而法律却无法对其处罚， 刑法规范便俨然成了任人把玩的塑性玩具， 这是规范论所不允许的。所以， 赋予构成要件的解释以严密刑事法网的作用， 符合规范论对刑法机能的期许。例如， 《德国刑法典》与《日本刑法典》中均规定， 盗窃的对象不能是财产性利益， 而诈骗的对象包括财产性利益。基于这样的规定， 德国刑法理论对处分财产与处分财产性利益的含义做分别理解， 即区分说。该说认为， 在诈骗财物的场合， 由于涉及与盗窃罪的划界问题， 所以处分意思是必要的。而根据《德国刑法典》第242 条， 盗窃罪的对象不包括财产性利益， 因此在对象为财产性利益的场合， 盗窃罪根本没有适用的空间， 此时无需区分诈骗罪与盗窃罪的界限， 所以如果财产性利益作为诈骗罪的对象， 不需要处分意思。对此， 大塚仁教授举过一个例子： 未交费的住店旅客想溜走， 装作散步走出店门， 店主以为其会很快回来而未加阻拦， 让其溜走。大塚仁教授主张这是一种无意识地暂缓请求支付住店费用的财产处分行为， 因而在这种情况下具有处分意思， 行为人构成为诈骗罪。实际上， 如果严格按照传统盗窃罪与诈骗罪的界分， 这种行为完全符合盗窃财产利益的构成要件， 但鉴于日本刑法中缺乏盗窃财产性利益的规定， 只得延展诈骗罪的外延， 将这种情形解释为诈骗罪， 以严密法网。将这种食宿先行单纯逃债 行为认定为诈骗罪， 与其说是因为在诈骗罪构成要件的语义范围之内， 毋宁说是因为它具有可罚性， 必须要做这样的解释。我国传统理论对刑法解释严密法网的机能欠缺考量。例如， 将盗窃罪限定于秘密窃取， 抢__夺罪限定于趁人不备， 这就留下了巨大的处罚空隙。例如， 行为人潜入孤寡老人甲的家中企图窃取财物。甲听见房内有响声， 于是便打开房门， 看见行为人正在翻箱行窃， 甲因体弱多病， 无力反抗或喊叫， 只是央求行为人别拿走东西。行为人看甲不会把他怎样， 对其的央求毫不理睬， 旁若无人地翻箱倒柜， 最后拿走人民币2000余元。按照传统观点， 这种情形不具有秘密性， 因而不符合盗窃罪的构成要件; 又并非趁人不备， 故而不成立抢夺罪， 最终导致无法处罚。在笔者看来， 传统理论对盗窃、抢夺两罪的解释囿于本体上的原始概念， 缺乏规范论上严密法网的目的性考量。

四、 规范论对行为理论的扩张

在存在论的视阈之下， 不作为犯的行为、过失犯的实行行为、共犯的行为与自然意义上的行为有很大差别， 人们乐此不疲地讨论这种犯罪类型何以纳入罪刑法定的框架之中。但在规范论看来，与其说这些行为符合了构成要件， 毋宁说这些行为具有可罚性， 没有任何一个国家不以刑法相绳，故而从规范上将其拟制为自然意义上的行为加以处罚。

(一) 不作为犯的规范

视野在社会行为论的角度， 即使从因果行为论无法视作行为， 也不影响从社会行为论的角度视为行为。例如， 拉德布鲁赫把犯罪论体系做了作为与不作为的区分。反之， 依因果行为论可认定为行为， 从社会性的视角也可能得出否定的答案。例如， 为了使得报仇， 养育孩子作为杀手的生育行为， 就不能视为行为的判断对象。輩輵訛由此可见， 对不作为犯罪处罚肇始于规范上的考量。在日本的沙克蒂治疗杀人事件 中， 就涉及到不作为的规范评价问题。沙克蒂(shakti) 是一种治疗能力， 通过将能量传输给患者治疗疾病。被告人并未受过沙克蒂治疗的训练， 仍然接受委托为患者治病， 告知被害人停止医院的一切治疗， 被害人在脱离医院治疗一天后因痰液导致呼吸道阻塞窒息死亡。在这个案子中， 日本最高裁判所认为， 被告人由于应当归责于自己的事由产生了对患者的生命危险， 在将患者运出医院这一点上可以认为， 被告人已经接受了患者的全面委托。被告人怀着未必的故意， 将脱离治疗的被害人单纯放置致其死亡， 成立不作为的杀人罪。正如有学者指出的， 刑法禁止杀人、禁止损害财产; 刑法也命令拯救生命、抢救财产。实在法规范是刑法的基础， 应该理解刑法规范， 但更重要的是： 应该规范地理解刑法。在规范论者看来， 作为与不作为的区分不具实际意义， 重要的是支配犯与义务犯的划界。根据雅各布斯的看法， 支配犯是由于对组织领域有管辖的所有人， 组织了一个犯罪。在组织领域内， 基本的组织行为就是犯罪支配。与支配犯不同， 义务犯是基于制度管辖的犯罪， 因而具有专属性， 包括夫妻关系、亲子关系等， 义务犯的参与者通常被评价为正犯。 法律不是一堵放置在利益周围的保护墙， 而是人的关系的结构。因此， 对专属义务的违背将受到法律严厉的不利评价。例如， 眼看女儿被强奸而不予救助的父亲成立强奸罪的正犯而非共犯。

(二) 过失犯的规范

立场规范论在过失犯的问题上强调注意义务， 而非预见义务。正如威尔泽尔所说， 引起人死亡的，不是过失， 而是过失的行为。不可否认的是， 过失犯源于风险社会中的规范， 作为具有前瞻性的机能性的规范， 行为规范占据了重要的地位。因此， 在过失犯上， 裁判官对于具体案件在很大程度上需要补充构成要件， 过失犯也被称为开放的构成要件。并且， 在具体场合之下， 对什么是生活中的必要注意义务加以判断， 与行为人的行为加以比较， 以判断行为人的认为是否履行了注意义务。在成为结果发生原因的事实中， 如果通常人都会采取回避措施， 就可以认为行为人违反了注意义务。在日本的一起案例中， 被害人擅自坐在被告人的车后的装货台上， 被告人并未发现。被告人驾车过程中使得自己的装货台与红绿灯相撞， 导致被害人死亡。最高裁判所认为， 对于鲁莽开车会造成人身伤亡， 被告人应当认识， 所以即使没有认识到装货台上的被害人， 在行为上违反了注意义务， 不妨碍业务上过失致人死亡罪的成立。行为规范以一般人为对象， 因此确定过失犯行为违反的判断基准就是一般人， 即属于行为人生活领域的一般人。正如雅各布斯教授所说， 即使开大型卡车兜风， 只要是遵守交通法规的， 即使缺乏有用性， 就不违反禁止或命令规范， 也不符合构成要件。由此可见， 规范论视阈下的过失犯强调注意义务、行为准则、一般人标准， 这与旧过失论相比采用的进路与立场大相庭径。

五、 结语： 规范论的步伐与借鉴

雅各布斯指出: 目的论者认为立法者和刑法科学本身存在逻辑上的客观联系， 我们见证了建立于本体论之上的刑法教义学的没落。在雅各布斯看来， 刑法的机能主要不是预防犯罪， 而是证明实在法规范整体的有效性。规范并非指导活动， 而是把活动解释为属于抑或不属于某一秩序， 当规范被认可， 秩序就稳定了， 这需要通过将偏离性活动贬低为边缘性的东西。存在论的崩溃、规范论的全面兴起是刑法教义学中不可逆转的趋势。价值判断方法一方面承认罪刑法定原则、责任主义原则， 肯定刑法保障人权的功能; 另一方面， 能够通过价值判断， 为德日犯罪论体系的认定提供实质根据， 减少处罚上的漏洞， 贯通李斯特所称的刑法与刑事政策 鸿沟。另一方面， 不可否认的是， 规范论的体系构架中存在诸多的问题， 在接受上必须采取审慎态度。显然， 极端价值判断的越位可能导致对事实的忽视， 将人作为功利主义之下的工具。诚然， 古典的犯罪体系已然在新的哲学思潮被鲸吞蚕食， 对罪刑法定 原则的解读也由千人一面走向言人人殊。规范论高举眼见未必为实 的大旗， 将传统德日犯罪论体系的废墟踩在脚下， 在此背景下， 传统刑法理论的涅槃与重生势在必行。我们应当做的是顺应形势， 规避风险， 转危机 为机遇。