行贿犯罪最新立法探讨

一、刑罚目的与刑事政策的转变

从《刑法修正案(九)》行贿犯罪的修改内容，我们不难看出，立法者秉承加重惩治行贿犯罪的刑罚目的，以期回应民众期望政治清明的社会呼求。刑罚目的作为刑事政策的核心价值内涵，必然影响刑事政策的走向。与此同时，刑事政策作为实现刑罚目的手段间接或直接影响着刑事立法与刑事司法的运行。然而，从刑罚目的来考虑，单个行为的出罪、入罪及其法定刑的设置高低根本谈不上什么对错问题。 刑法学者无意担任诸种社会价值取向的调和剂，亦不能胜任平衡彼此的冲突。虽然我们不知道什么样的立法是对的，但我们知道相互龃龉、抵牾的立法、没有必要和不解决问题的立法，以及违反法理的立法不是理想的立法。 为此，我们需要对《刑法修正案(九)》由重受贿轻行贿转变为行贿受贿并重是否能够实现以预防犯罪为中心的刑罚目的进行重新审视。

(一)以预防为中心的刑罚目的

《刑法修正案(九)》第45条、第46条、第47条、第48条、第49条，没有修改构成要件，而是通过增加并处罚金的方式修改了行为的法律后果。在法定刑设置上的变动体现着立法者对行贿犯罪采取了不同的处罚原则。如此一来就涉及一个根本问题：刑罚的目的是什么?刑罚应当以什么方式来彰显刑法正义?这一追问往往由刑罚目的论来呼应。从19世纪末到20世纪初，德国近代学派的学者对古典学派的刑法理论进行了尖锐的批评，而后期古典学派也展开了激烈的反驳。理论上将这一段争论的历史称之为刑法学中学派之争。到了20世纪20年代以后学派之争逐渐平息。近年来与学派之争相比的，则是关于违法实质的从60年代后期的行为无价值与结果无价值的论争。但是无论是学派之争还是行为无价值与结果无价值的论争，都对刑罚的目的产生深远的影响。古典学派以存在自由意思为前提，承认以基于犯人的自由意思决定实际实行了的行为这种客观的行为为处罚对象，认为刑罚的本质是对犯罪(在能够非难限度内)反作用，刑罚的目的在于威吓一般人预防犯罪(一般预防);近代学派以否定存在自由意思为前提，处罚的对象是行为人的社会危险性或者反社会性，认为刑罚的本质是防止再犯的合理手段，刑罚的目的在于预防犯罪人个人再犯罪(特殊预防)。如今大多数学者赞成一种综合性的理论，已很少单独阐述某种刑罚目的。在各种理论中，德国学者罗克辛提出以预防为中心的综合理论。他在这个方案中指出：报应不是一种与预防并列的刑罚目的，它的作用是提供了罪责原则，作为设定刑罚界限的手段。刑罚不允许超过由罪责原则划定的边界，在这个范围之内，考虑作为刑罚目的的特殊预防与一般预防，而当特殊预防与一般预防发生冲突时，优先考虑特殊预防。

行贿行为的生成机理是一个极其复杂的社会原因，既有中国传统官僚制度的宿弊，又有国家监督体系的扭曲与缺失，面对复杂的行贿罪生成原因，构建以预防为中心的刑罚目的体系无疑是妥当的。就此次《刑法修正案(九)》对行贿犯罪增加罚金刑而言，立法者本着没有行贿就没有受贿的想法，通过罚金来剥夺行为人的再犯能力，来预防污职犯罪的发生。笔者认为，这种以预防为中心的刑罚目的理论具有科学性与合理性。其理由正如有学者指出：这种以预防为中心的刑罚目的理论，其一，有取长补短的效果。它尝试通过一种交叉组合和相互限制的方式，来尽量消除报应理论与预防理论各自的弱点，并保留和发扬各自的优点;其二，报应理论经过改造后获得重生。这种方案将报应理论由刑罚的目的改造为刑罚的边界，相当于从前锋变成边裁，这种定位和功能的变化最大程度地发挥了报应理论的精华;其三，优先考虑特殊预防，而以一般预防为辅，这种排序能将刑罚效率最大化。犯罪并没有因为人类数千年的刑罚史而被消灭，以预防为中心的刑罚目的符合人类犯罪可控而不可被消灭的发展规律。

二、刑法机能与立法技术上的侧重

(一)强化刑法的法益保护机能

刑法总是历史的、社会的产物，换言之，刑法总是随着社会条件的变化而发生变化的。马克昌教授曾指出：刑法的机能与刑法的性质密切联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化，这一现象为历史所证明。此次《刑法修正案(九)》对行贿犯罪的相关规定，从另一个侧面映证了上述的观点。刑法学界通常认为：刑法的机能可以分为(行为)规制机能、(法益)保护机能和(人权)保障机能三个固有的机能。所谓(行为)规制机能是指以刑法预告实施某类行为将会对实施科处一定的刑罚制裁，从而实现限制人的行为的机能。(法益)保护机能是体现着刑法既保护法益避免犯罪侵害，也保护法益免受犯罪侵害的威胁。(人权)保障机能是指：通过预先明示什么的犯罪，对怎样的犯罪科处怎样的刑罚而保障国民行动自由的机能。现代社会中，刑法的三种机能之间也存在着对立和矛盾。因此，如何具体地调和刑法各机能之间的关系正是刑法理论与实践的核心。笔者认为，从《刑法修正案(九)》通过对行贿犯罪增加罚金刑与扩大犯罪圈来看，无疑是在立法层面导致了处罚范围的扩大，强调了行贿犯罪的保护机能。就《刑法修正案(九)》修法整体来看，(法益)保护机能的强化倾向则更加明显。具体表现为：

(1)预备行为既遂化。面对极端主义、恐怖主义的威胁，此次修法严密了刑事法网，提前了刑法的介入时间，规定为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息等行为被独立评价为一种既遂犯，刑法处罚界限大大提前。

(2)中立帮助行为正犯化。以往司法实践一般不关心中立行为的刑事可罚性，在司法判决中，并未形成一个统一的规范处理方式。此次修法，通过增设帮助网络犯罪活动罪，使原本为上网用户提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持的日常行为，可能被纳入到刑罚的射程而归为帮助犯的范畴。

(3)加强对弱者的保护。增设虐待被监护人、看护人罪将未成年人、老年人、患病的人及残疾人等的合法权益纳入刑法法益，以期免受虐待行为侵害;加重对收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚，强化了刑法对弱势群体的保护机能。

(4)缩小告诉案件的范围，此次修法，对《刑法》第260条第3款中增加了但被害人没有能力告诉，或因受到强制、威吓无法告诉的除外，使告诉犯罪的被害人获得了公力救济的机会，进而从程序法侧面对法益保护机能进行再强化。刑法(法益)保护机能的强化，进一步催生了刑事立法的活性化问题。将过去未视为犯罪的行为犯罪化，是近年来我国刑事立法的一个重要特征。自1997年《刑法》颁布实施后至2016年，我国最高立法机关先后颁布了9个刑法修正案，共新增设59个罪名，并废除3个原有罪名。最终，我国《刑法》规定的罪名总数就由原来的412个增加至471个。其中《刑法修正案(九)》第46条增设了新的罪名，即对有影响力的人行贿罪。如何看待刑事立法的活性化倾向，学术界的意见也不一致。有的学者认为：当前的刑事立法活性化主要由不了解刑法的政客与民众所推动，架空了刑法的基本原则，动摇了刑法学的共通理解，是错误的现象。但是多数学者则持折中的态度，一方面肯定其合理性，另一方面则指摘其不足。笔者认为，刑法在面对不断新发的具有严重社会危害性的行为时，往往采取两种回应或是解释刑法(释法)或是创设新法(造法)。释法是立法者在原有的法律条文基础上进行外延或内涵的解释，使原有的法律条文涵盖新发的犯罪类型;造法是立法者依据新发的危害行为特征，增设法律条文使新设的法律条文规制此类危害行为。很显然此次堵漏行贿犯罪是通过造法的方式完成的。但是，谁又可能预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩?法律的有限性与社会生活事实的无限性是无法克服的矛盾，是故，创设新法只能起解决近忧之用，而无法担当远虑之责。从长远来看，危害行为总是不断地变化，且层出不穷，而刑法条文却不可能无限扩张，立法者和司法者必须面对的问题是，如何用有限的刑法条文去规制无限的危害行为?从根本上来说，这显然不是造法可以解决的问题。

就此次《刑法修正案(九)》增设对有影响力的人行贿罪而言，以造法方式补漏，显然不是明智之举。众所周知，行贿犯罪与受贿犯罪属于典型的交易模式犯罪，交易模式的基本特征是对价，即买卖双方互有所求，互取所需。此种犯罪在刑法中并不少见，比如：拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖妇女儿童罪、贩卖毒品罪和非法持有毒品罪、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪、非法出售增值税专用发票和非法购买增值税专用发票等。任何交易模式，必具备三个要素，即卖方、买方、交易对象。行贿犯罪即是交易模式犯罪中的买方，受贿犯罪即是卖方，而交易对象往往是国家工作人员手中的权力。任何通过向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行贿人，其不正当利益的谋取都无法绕过卖方手中的权力来实现。在《刑法修正案(九)》出台以前，对于此类行为完全可以通过《刑法》总则第25条、26条、27条、29条的共同犯罪理论来定罪处罚。可以说，《刑法修正案(九)》增设的对有影响力的人行贿罪的造法效用并不优于释法，忽视了释法对刑法的稳定性的维护以及释法更强的经济性等特点。因此，很难说此罪名的增设具有堵漏的价值。罪刑法定主义强调，即使是侵害社会的行为，在刑法中预先没有规定就不能处罚，所以在行贿犯罪处罚的司法层面，就应当宣告相对于保护机能的保障机能的优势地位。

三、刑法教义学上的龃龉

《刑法修正案(九)》对行贿犯罪在刑事政策、刑法机能、刑罚目的与立法技术上都有一定程度的转变。然而，从刑法教义学视角分析此次修法，不难看出本次修法与刑法理论、刑法规范仍存在多处抵牾，以下简要述之。

(一)与刑法明确性原则相冲突

所谓的刑法明确性原则是指：刑罚法规必须具体地并明确地规定犯罪与刑罚的内容。如果该刑罚法规的内容过于广泛且不明确以致含糊不清，不能客观地理解其内容，则不能发挥刑法罪刑法定原则之本意，国民预测行为可能性的机会则无法实现，则侵害国民的行动自由。刑法的罪刑法定原则其最根本的是明确性，即要求法律规定的明确，以指引普通民众的行为为准绳，使受众知晓哪种行为是法律所禁止，是法律所惩处的。其立法要旨是避免规范性描述，既可减少司法解释的司法成本，也可避免刑事司法适用上的障碍。然而《刑法修正案(九)》关于行贿犯罪的修订与这一原则相悖。

1.谋取不正当利益规范的不确定性

尽管《解释》第20条将谋取不正当利益界定为：实施违反法律法规或违反经济活动原则的行为而为自己谋取利益的。然而司法解释关于不正当利益界定的外延过于宽泛，致使在司法实践中如何认定不正当利益历来都是一个难题，尤其是现在行贿犯罪涉案领域广、作案手段和方式的多样性和隐蔽性，使正当利益与不正当利益的界限越来越模糊。往往因司法机关找不到证明不正当利益的依据，而导致大量行贿人员逃脱刑罚的制裁，是行贿犯罪刑事处罚率极低的立法原因。由于我国刑法规定行贿犯罪的主观方面是以谋取不正当利益为目的，而谋取不正当利益的模糊性，极大地缩小了行贿行为的入罪范围。行贿犯罪构成要件规定的模糊性，是导致行贿犯罪刑事司法困境的主要原因。因此，有必要对行贿犯罪的构成要件特别是主观要素谋取不正当利益进一步解释，从而破解行贿犯罪与受贿犯罪处罚失衡的问题。现行《刑法》对不正当利益的解释，并不包括谋取正当利益，但贿赂行为本质上是一种权钱交易，行贿人以贿赂来换取国家工作人员或非国家工作人员职务上的便利条件，均侵犯了国家工作人员或非国家工作人员的不可收买性。换言之，行贿人意图谋取的利益性质并不影响行贿行为的性质，也就是说，行贿人无论谋取的是正当利益还是不正当利益只要主动给予国家工作人员财物的，应当构成行贿罪。可以看出，行贿行为无论谋取的是不正当利益还是正当利益，均具有可罚性。因此，对谋取不正当利益的法律实质性解释应当包括正当利益。只有将正当利益包含在行贿犯罪的犯罪构成中，才可以破解行贿犯罪案件的司法侦破难题，从而缩小行贿犯罪的出罪范围。

四、余 论

《刑法修正案(九)》从实体法层面加大了对行贿犯罪的处罚力度，但不能解决行贿犯罪司法实践中的诸多问题。推进行贿罪法治建设是一项系统的工程。首先，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱是德国刑法学家李斯特的名言，在很长一段时间都在影响刑法和刑事政策的关系。作为规范性的刑法与作为价值追求的刑事政策往往是分离的。但是，刑法不只是行为规范，还是社会现象。人们需要对社会现象进行必要的价值判断。然而，刑法具有天然的教条性，其无法真正去惠及个案的公平正义。所以在百年后的今天，将刑事政策引入刑法规范中就显得尤为重要。其次，在处理行贿罪相关刑法问题时，秉承一个什么样的刑事政策，也实实在在地影响着行贿犯罪相关的立法规范的运行效果。预防犯罪的目的，并非仅仅反映在量刑与行刑阶段，而是在立法阶段就必须充分考虑。最后，不受制约的权力必然产生腐败，贿赂犯罪的根源在于权力监督和制约体系缺失。反腐败不能仅倚重于刑法，一切刑事打击的作用都是事后性的，事前的预防才是治本之策。