依法合规管理投标保证金的几点研究

引言

投标保证金是投标人在参与投标活动时随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定数额的投标责任担保。投标保证金制度是针对招标投标过程中易引发的信用问题而采取的一种特定担保制度。在投标过程中，投标保证金制度能够促使投标人诚实信用并遵守有关法律法规和招标文件的规定，维护招投标市场的秩序，它是确保投标方对投标行为负责的一种财力担保，也是确保投标人遵守招投标法律法规和招投标交易程序的资金保障，可避免招标人因投标人的不当行为遭受经济上的损失，并确保这种行为发生后能获得相应的经济补偿。因此，投标保证金主要有两个作用：一是在招标人定标之前预防投标人撤销其投标;二是在确定中标人之后预防中标人反悔或者改变其投标文件中的实质性内容。

一、 当前投标保证金管理实务中面临的难题

虽然《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规对投标保证金管理作出了相应的规定，但具体的实务操作中没有对应的实施细则对其管理流程或模式予以严格规定，甚至全国各地在投标保证金的缴纳、收退、监管等关键环节管理形式多样、随意性大，暴露出的实质问题是投标保证金管理制度不完善、监管不能及时跟进。由于缺乏足够的法律依据，推进保证金管理合法合规运行存在诸多困难。笔者认为，保证金管理实务中主要存在以下问题：

1. 以个人名义缴纳投标保证金

有些投标人代表办理投标保证金缴纳业务时，对投标人的法律涵义不理解或有意地曲解其含义，将投标人等同为投标自然人，为个人名义缴纳形式寻找所谓的法律依据。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条明确规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。显然，这里提及的投标人是法人或者其他组织，不包括自然人。

2. 缴纳形式随意、漏洞多

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定，投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。由于现金形式时效性强，投标人更愿意选择，但财务保管风险大、来源查证困难。和现金形式相比，转账支票、电汇方式符合单位财务管理制度规定，但其时效性较差。保兑支票、银行汇票方式对于投标人来说快捷方便，但收款方在辨别真伪时存在一定风险。

3. 退还规定不明确

对于投标保证金退还形式、退还比例、利息、退还信息(企业名称、银行账号等信息)的对称性等，目前没有相关法律法规作出具体的、操作性很强的规定。

二、投标保证金制度不完善带来的潜在风险

上述存在的问题和漏洞给保证金管理带来了很大的风险。

加大了财务管理难度、财务监管缺少抓手在实务操作中，现金缴纳方式的保管风险较大、不符合单位财务制度;同时现金方式查证来源困难，给有些投机商人进行围标串标等违法活动提供了可乘之机。

2. 增加了公共资源交易活动成本

转账的时效性会直接影响投标人参与公共资源进场交易活动的有效性，有些项目的投标保证金因非投标人本身因素而未按时到账，影响了开标活动的正常开展，增加了公共资源交易活动成本。

3. 削弱了招标人对中标的投标人的约束

缺失固定统一的退还模式，给投标人中标后违约而随时撤离投标保证金增加了可能性。有些中标的投标人违约后，以投标保证金时限要求为理由请求公共资源交易中心将投标保证金款项退还给非原账户或原投标人，有的投标人甚至为了避免风险开设不同银行的多个账户，以投标人名称未变、仅仅是账户改变，或者账户未变、投标人名称也未变为由索退投标保证金，给公共资源交易平台投标保证金管理工作带来了很大的困难。

三、依法合规管理投标保证金的几点建议

党的十八届四中全会明确提出，要加强市场社会主义经济法律制度建设，使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。公共资源交易平台作为我国政府推行职能转变、发挥市场在资源配置中的决定性作用的前沿阵地，更是要加快建立健全公共资源交易法律法规的步伐，做到依法行政、按章办事，维护公共资源交易活动公正、公平地开展，树立为民、务实、清廉的政府窗口服务形象。相关的招投标法律法规应从以下几个方面对投标保证金管理作出明确规定，为依法合规管理投标保证金提供制度保障。

1. 规定单一缴纳方式。单一缴纳方式不仅便于财务管理，还可以提高财务监管透明度。甘肃省公共资源交易局规定所有投标人以电汇方式缴纳投标保证金，强化了财务管理、避免了公共资源交易成本徒增现象。在21 世纪信息时代的大背景下，采用网上银行转账查询方便，即时到帐，应该可以成为投标保证金缴纳的最佳方式。同时，要规定投标保证金必须是从投标人基本账户转出方为有效缴纳，提高对中标人的约束力，维护招标人交易活动结束后的权益。

2. 规定固定的退还模式。实行基本账户进出、多家银行参与，确保退还信息的对称性。对于公共资源交易中心来说，确保投标保证金的退还安全、准确至关重要。因此，应该出台相关办法规定投标保证金必须退回到原账户(即款项来源账户)。与此同时，采用单一退还方式(网银或电汇方式)既节省资金流动成本，又快捷方便。

3. 建立投标人、行业监管部门、公共资源交易中心三方确认投标保证金收退模式。

4. 建立投标保证金监管制度。当地审计部门、纪检部门应定期依法开展保证金财务管理的督查工作，维护招标人和投标人的权益。

四、结束语

投标保证金的管理在公共资源交易管理工作中有着举足轻重的地位。除了约束投标人在定标前撤销投标和中标的投标人违约两个作用外，投标保证金是否可以纳入合规合法开展公共资源交易活动的管理抓手，以维护公共资源交易活动不受人为干扰，是公共资源交易管理这一新兴领域里一个值得思考和商榷的课题。