有限公司改制成股份公司，不是发起设立也不是募集设立！

齐精智律师

公司法规定股份公司的来源有三种，发起设立、募集设立以及有限公司整体改制成为股份公司。齐精智律师提示有限公司整体改制成为股份公司不属于发起设立，也不属于募集设立，按《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十三条的规定，公司变更类型的，应当按照拟变更公司类型的设立条件，在规定期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。所以在整体变更中，股份有限公司办理手续为变更登记手续，而不是设立手续，只是按设立条件办理。

本文不追浅陋，分析如下：

《公司法》第77条规定：股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其与股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

一、股东发起设立股份公司从来不需要《发起人协议》

1、发起设立股份公司可以认缴出资

《公司法》规定：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

2、募集设立的股份公司必须实缴出资

《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第二十六条 ：申请办理公司设立登记，还应当提交法定代表人、董事、监事和高级管理人员的任职文件和自然人身份证明。

除前款规定的材料外，募集设立股份有限公司还应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明；

3、发起设立的股份公司不需要《发起人协议》

《股份有限公司设立登记提交材料规范》股份有限公司设立登记提交材料规范_办事指南_中国政府网 (www.gov.cn)

1.《公司登记（备案）申请书》。

2.《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件。

3.由会议主持人和出席会议的董事签署的股东大会会议纪录（募集设立的提交创立大会的会议记录）。

4.全体发起人签署或者出席股东大会或创立大会的董事签字的公司章程。

5.发起人的主体资格证明或者自然人身份证件复印件。

发起人为企业的，提交营业执照复印件。

发起人为事业法人的，提交事业法人登记证书复印件。

发起人股东为社团法人的，提交社团法人登记证复印件。

发起人为民办非企业单位的，提交民办非企业单位证书复印件。

发起人为自然人的，提交身份证件复印件。

其他发起人提交有关法律法规规定的资格证明。

6.募集设立的股份有限公司提交依法设立的验资机构出具的验资证明。涉及发起人首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证明文件。

7.董事、监事和经理的任职文件及身份证件复印件。

依据《公司法》和公司章程的规定，提交由会议主持人和出席会议的董事签署的股东大会会议记录（募集设立的提交创立大会的会议记录）、董事会决议或其他相关材料。其中股东大会会议记录（创立大会会议记录）可以与第3项合并提交；董事会决议由公司董事签字。

8.法定代表人任职文件（公司董事签字的董事会决议）及身份证件复印件。

9.住所使用证明。

10.《企业名称预先核准通知书》。

11.募集设立的股份有限公司公开发行股票的应提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

12.法律、行政法规和国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件复印件。

13.公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目，提交有关批准文件或者许可证件的复印件。

二、 2005年后股东还可以募集设立股份公司，需要实缴出资，但也不需要《发起人协议》。

1、实践中存在过以公开募集方式设立股份有限公司

1994年7月1日《公司法（1993）》施行到1998年“8.5通知”之前的这四年间，确实有那么一部分企业，严格说是大中型国有企业是以公开募集方式设立股份有限公司。

之后，这一公开募集设立方式便销声匿迹。在我国法律制度下，公开募集方式设立股份公司即股票发行上市。股票发行和股份公司的设立关系可以表述为——先发行后设立。

比如：东风汽车IPO时间是1999年6月，1999年7月注册成立股份公司；

邯郸钢铁 IPO时间是1997年11月，1998年1月注册成立股份公司；

中兴通讯1997年10月通过IPO完成其“募集设立”，注册为股份公司的时间是1997年11月。

由此可见，以公开募集方式设立股份有限公司，IPO时的发行人并非股份公司，IPO，只是国有公司（有限责任公司）组建为股份公司的一个必须程序。

大致说来，以公开募集方式设立股份有限公司即使在“8.5通知”之前的四年间也并非主流的股份公司设立方式。

占主导地位的设立方式还是发起设立，或有限责任公司

“整体变更”为股份公司。这些公司的IPO实际上是一次增资发行，只不过IPO是公司成立后所进行的N次增资中的首次公开发行。1998年8月5日，证监会发行部发出“电话通知”。“通知”称：“为了进一步提高上市公司质量，今后在股票发行工作中将实行‘先改制运行，后发行上市’的做法，……”从此之后，凡进行IPO的企业，都是已经“发起设立”一年以上的股份有限公司，IPO已被限定为非上市的股份有限公司增发，IPO中的“募集设立”已经没了踪影。

2、那为什么新版公司法依然保留了股份公司募集设立的

方式？

2005年，中国证监会停止了对募集设立公司的募股申请

的受理。在2005年《公司法》修订中，中国证监会主张删去公司法中对公开设立募集方式的设定，但经反复讨论，全国人大法律委员会认为允许股份有限公司采用公开募集和定向募集方式设立，有利于投资者选择不同方式投资，鼓励创业，故继续保留。由此可见，以募集方式设立股份公司依旧是可行的。

三、 有限公司整体改制成为股份公司不是发起设立也

不是募集设立，不需要《发起人协议》，只有股份公司首次公开发行需要《发起人协议》。

《公司法》只是提出了股改后的公司应当要符合股份有限公司的条件这一要求，但对股改的概念和性质未做阐述。究竟股改是属于《公司法》明确规定的两种股份公司设立方式（发起设立和募集设立）的其中一种呢？抑或一种新的股份公司设立方式？实务上应依据、比对哪种方式操作？《公司法》都没有提及。

1、股改不是发起设立，而是一种独立的股份公司产生方式将股改解释为发起设立股份公司可能是出于如下原因：

（1） 公司法（1993）第74条第1款规定，“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”这样规定很容易让人理解为：股份公司只有发起设立和募集设立两种方式。由于在实务中募集设立从未适用过，股份公司的设立方式只剩下一种，即发起设立。故只能按照发起设立来解释股改。

（2） 公司法（1993）第98条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”很容易让人理解为股改应遵守发起设立的条件和程序。

但是，上述理解是对公司法的误解，理由如下：

（1） 公司法（1993）第74条使用的措辞是“可以采用”，读不出“只有两种设立方式”的意思。

（2） 从公司法（1993）第三章第一节的结构来看，第73至97条规定的是新设立股份公司的条件和程序；第98至100条规定的则是有限公司变更为股份公司的条件和程序。二者是并列关系，看不出后者从属于前者的意思。

（3） 公司法（1993）第98条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”但是2005年修订公司法时，立法者删去了“并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”，似乎说明立法者已经意识到股改与新设股份公司的不同；而立法者保留了“应当符合本法规定的股份有限公司的条件”，在笔者看来，其意图在于，通过股改而成立的股份公司，也应当满足发起人人数、注册资本限额、章程、组织机构、名称、住所等要求，在这些方面，与发起设立的股份公司是相同的。

（4） 如果将股改解释为发起设立，就必然面临出资的问题，而第二部分的分析已经说明，“以净资产出资”或“清算后再出资”的说法经不起推敲。

基于上述分析，齐精智律师认为，在我国公司法下，股份公司有三种产生方式：发起设立、募集设立（实际从未适用）以及股改。股改不同于发起设立和募集设立，是一种独立的股份公司产生方式。

2、股改的本质是同一法律主体组织形式的变更

从外观上看，股改导致一个有限公司消失，一个股份公司诞生，与发起设立一个新股份公司的效果相似。

但是，从本质来看，股改前的有限公司与股改后的股份公司属于同一法律主体，股改并没有导致新的法律主体产生，只是既有法律主体的变更。这种变更是“无缝衔接”，没有任何中间环节。理由如下：

（1） 根据公司法原理，有限公司与股份公司具有相同的本质特征，如独立法人资格、有限责任、股权可转让，这使得有限公司与股份公司可以自由切换，而不必经过清算和新设环节。与之相对，其他形式的企业，如个人独资企业、合伙企业，要变为有限公司或股份公司，就不能直接切换，而必须先清算再出资设立。

（2） 股改后的股份公司当然承继有限公司全部资产和债权债务。资产和债权债务没有发生实质转移，无需办理交易过户手续，只需要办理更名手续，某些情况下连更名手续也不必办理。

（3） 股改后的股份公司延续了有限公司的会计事项和税务事项，从而使得业绩连续计算成为可能。

3、股改不需要发起人协议，股份公司首次公开发行股票并上市才需要发起人协议。

（1）《证券法》第十一条：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：

（一）公司章程；

（二）发起人协议；

（三）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；

（四）招股说明书；

（五）代收股款银行的名称及地址；

（六）承销机构名称及有关的协议。

依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

如前所述，股改不是发起设立，因此不需要签署发起人协议。发起人协议是依据根据公司法，由董事会拟订股改方案，报有限公司股东会批准后，召开股份公司第一次股东大会，即可申请股份公司登记，完成股改。

四、目前A股市场披露的整体变更方案一般还是参照1993年《公司法》的要求按股份公司发起设立的方式执行，并要求提供《发起人协议》。

考虑到《公司法》修改后对整体变更的操作缺乏具体规定及证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》中要求律师对发行人创立大会及各发起人股东所签署的发起人协议等事项发表意见，且申报文件目录中要求将发起人协议作为申报文件进行申报，出于谨慎性考虑和参照过往案例的习惯，目前A股市场披露的整体变更方案一般还是参照1993年《公司法》的要求按股份公司发起设立的方式执行，但事实上，比如笔者所经办的广州市某有限公司变更为股份有限公司的过程中：广州市工商局工作人员明确要求变更人向工商行政管理机关提交的组织形式变更文件中不得出现“创立大会”等内容，其认为变更前的“有限公司”和变更后的“股份有限公司”为同一法人主体，变更过程中不存在新设公司的情形，故亦无“创立”的实质。

综上，股东可通发起设立、募集设立以及有限公司整体变更成股份公司的方式成为股份公司，但有限公司整体变更成股份公司并不属于发起设立或募集设立。

齐精智律师，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷全国专业律师