这个产科医务人员，真的不能入罪吗？

近日，一则新闻在法律圈颇受关注。贵阳开往北京的高铁上，两名妇女携带一名男婴，因为婴儿一直哭闹，引起其他乘客怀疑，遂报警。经查，确有问题。其中，年长一点的，是曾经的妇产医师；退休后，被贵州某民营医院聘为妇产科主任。今年5月，她在给一名女子违规做引产手术的时候，引产下来的男婴还有生命体征；但她并没有告诉产妇婴儿还活着，而是私自将男婴带回住地进行喂养。因儿子两夫妻无法生育， 8月初，该医师观察男婴发育正常，准备坐火车将孩子带回。未免路上引人怀疑，她特地雇佣一名年轻女子随行。媒体从北京铁路公安局获悉，目前该医师因涉嫌拐骗儿童罪。该婴儿也已送往福利院。

笔者看到该案，第一感觉是震惊。2016年，媒体曾经披露过一起类似的案件。案发在2013年，内蒙古一个刚满18岁的女孩，发现自己怀孕。因年幼无知，一直拖过35周，才在哥哥的陪同下到专科医院做引产手术。手术本身很顺利，出院的费用清单上还有写明20元的处理死婴的费用。但事实上，这个被引产的孩子被当时实施手术的产房护士给救活了。该护士供述称，手术前，她做内诊，根据自己的经验判断，引产的孩子有活下来的可能。他给自己的表哥打了电话，因为表哥结婚多年没有小孩，想抱养个孩子，跟表妹提过。表哥称如果是男孩就要。手术后，护士用自己的专业技能将该婴儿救活，表哥表嫂专程赶来抱走了孩子。两天后，表哥家被附近有村民举报，其家中有来历不明儿童。当初引产的女孩得知消息，赶来做了亲子鉴定，到医院说法，到当地卫生部门和刑警队报案，但是单位之间推诿，公安局不予以立案。申请行政复议，维持原决定。当事人后投诉到央视的《焦点访谈》。

央视节目播出后，舆论开始发酵。护士涉嫌拐骗儿童罪被起诉，女孩同时提起附带民事诉讼，要求赔偿医疗费2万元，交通费、律师费8万元，精神抚慰金20万元，抚养费、教育费80万元，共110万元。法院一审认为，身为医疗机构的工作人员，该护士采取隐瞒事实真相的手段，在监护人不知情的情况下，私自将引产存活的婴儿送与表哥抚养，使婴儿脱离监护人的监护，这种行为侵犯了母亲与引产婴儿的亲子关系和引产婴儿的合法权益，已构成拐骗儿童罪。但不承担民事赔偿责任。因为这不是拐骗儿童犯罪行未造成的直接损失。宣判后护士和女孩均不服，分别上诉。但2014年10月，二审维持原判。同时，公安部门4名领导被判玩忽职守罪，医院4名领导被判国有事业单位人员失职罪。

内蒙该案，2年后经媒体披露，社会关注度高涨。在刑事法律圈，也引起了广泛讨论。笔者还洋洋洒洒写了一篇博客文章，当时最高检办开办的“法律博客”网站尚在，业界较为知名，笔者这篇文章还被首页推荐。笔者当时认为应该“出罪”。从逻辑上看，所谓拐骗儿童罪，法益是儿童脱离了监护人的监管；“被监护”也是一项人权，这是未成年人能顺利成长的必要保障。当时也有观点认为“在救活之后，将孩子私自交给自己的表哥领养，则是侵犯了生母与引产婴儿的亲子关系和引产婴儿的合法权益”——由此可以构成拐骗儿童罪。但是基于案情，护士是无法也是不该通知女孩，自己亲戚有收养意向的。女孩主动做手术，已足以表明放弃的态度。在当事人已经决定放弃胎儿的情况下，护士救回，到底合不合医疗规范？估计是不合规的。那么在“不合规的医疗规范”与“救人一命”这两种互相矛盾的行为选择上，刑法会认同谁？基于人性，我们会选择后者。根据判决，如想护士不涉罪，只有一种行为方式，就是任由婴儿死亡。针对该案，笔者当时的观点是：在救回孩子性命，同时知晓女孩将放弃孩子的情况下，护士联系自己的表哥是合情理的。当然，这是有私心的动机，但动机并不能对事情产生本质性评价；而恰恰是这种私心动机，婴儿才有被救活的可能。本案护士并未收取费用，即使从构成要件看具有符合性，形式违法；但立法是对世的，具有普世价值，司法却是对人的，应针对具体情节，个性化的入罪或出罪。综合看来，本案危害并不大，不具有实质违法性。以“出罪”为宜。

司法谈的是个案，个案极具特殊性，特殊情节容易夺人眼球，引起舆论关注。贵阳高铁上的这个案子，案情刚刚才披露，没有任何煽情因素出现。而内蒙这个案子，央视报道详细，细节众多，令人动容。特别是最后女孩是想要回这个孩子的——等于是发生了重大的情势变更。引产是放弃胎儿，但这并不能自然推到出在知晓孩子存活时放弃监护权。我们应该允许人的认知，随着环境和情势的变更而更改。

但是定罪这项司法活动，不宜存在这么多煽情因素的考虑。就像湖南曾经有个受贿济贫的书记，网友大呼是好官，是新时代的“曲线救国”；但毫无疑问，这就是受贿罪，贿赂款的使用方式，只对量刑有意义，定罪关注的却是犯罪构成。我们把内蒙的案件中，女孩得知真相后苦苦要求寻回孩子等等情节删除，那和贵阳高铁的案子有什么本质区别吗？没有。那么，把仅剩的案件真相拿出来，会得出什么结论呢？

笔者一直觉得，刑法学久了，很多美好的事情就没法看了。（没别的意思，别多想。）就像牛郎织女的民间故事，学刑法本能就会反应这是人身权利犯罪，因为有偷看洗澡，有窃取衣服。英国知名童话故事《杰克与魔豆》，看到的是杰克通过魔豆藤蔓爬到天上，抱起下蛋金鸡就跑，这不是典型的盗窃吗?曾有公众号刊载文章反对贵阳高铁案入罪，理由是：根据报道，该妇产医师是违规进行引产手术，并未报道该女性选择引产的原因，只能假设该女性存在“期待婴儿存活”获或“不期待婴儿存活”两种可能。文章重点关注的是后一种情形。在并不期待的情况下，医师未告知最终婴儿的生命情况，属于犯罪吗？结论是跟笔者当年文章的观点一样，侵犯了父母监护权的基础上，保全了儿童生命权，二中法益权衡，生命权更重要，所以不宜定罪。

那么，这个护士的行为，真的没有社会危害性吗？真的在所谓生命权高于一切的价值观下，不会带来更可怕的法益侵害吗？如果仅仅是个案，或许可以用社会危害性分析是否出罪；但是，当类似案例继续出现的时候，应该考虑普世价值观了！

笔者以为，把贵州高铁案件中的产妇，区分期待或者不期待婴儿存活，想的太过复杂，想的太多了。就同内蒙案件中，女孩后来又希望寻回孩子，所以即使引产，也应该认为生命权高于一切，护士把引产的孩子救活，也没有错。笔者想说的是，医学伦理是特别应该关注的范畴，是对话的根基和起点。在当事人已经选择放弃胎儿生命的情况下，产科医务人员用自己的专业知识和能力，再把胎儿救活，这种行为会带来什么？刑事判决是一项严肃的司法活动，有很强烈的社会导向。每年开两会，人大代表们会接连二三提出大量修改意见，认为这个行为该入罪，那个行为该入罪，比如还有谎报电影票房该定诈骗罪的建议。圈内戏称，每年这个时候，刑法“仿若黑社会”，指哪打哪。好比替考，其实用加大巡查力度，加强各种监控措施，刷脸刷指纹，最大化的发挥屏蔽等各种技术，将行政处罚力度用到极致，替考行为其实是可以全力打击的，其实刑法并没有介入的必要。但是，它介入了。我们再对比本文所提及的案例呢？刑法是用来对抗社会之恶的。如果产科医务人员，背着产妇，将引产的胎儿救活，后续会不会带来更大的罪恶黑手？最终形成利益输送（即使不涉及牟利问题），或者买卖婴儿的利益链条？也许现在尚未发现大规模的此类案件，但惩罚与预防正是刑法的两大基本价值观。更何况犯罪黑数的存在。个罪和类罪是不同的范畴，二者所需要考量的主观价值是完全不一样的。

最后，或许有一个值得辩护的利益点：就是是否应以“拐骗儿童罪”定罪？该罪的法益是儿童脱离监护人的监管，而这个监护权本来并不被期待。不被期待，那么在什么情况下还可以存在，或者应该存在，又有什么样的存在价值？但无论如何，其中的用自身专业能力救活了胎儿的产科医务人员，都应该被刑法问责。