我国少数民族传统节日的休息权保护问题初探

一、研究背景

劳动者的休息权是宪法所保障的重要的人身权益。我国宪法第四十三条规定:中华人民井和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休合和休养的设施，规定职工的工作时间和休假湘度。少数民族传统节日是少数民族人民传承民族文化、寄托民族感情、休现文化认同的重要彰休。少数民族劳动者只有获得休息权的保障，才能切实传承和发展其传统节日。

根据2014年1月1日施行的《全国年节及纪念日放假办法》规定，少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照名该民族习惯，规定放假日期。然而，到目前为止大多数少数民族聚居地区还没有按照各该民族习惯制定出休系性的放假制度。本文拟目劳动者休息权的法律属性为基础，检视我国少数民族传统节日休息权保护制度设计上存在的每失，提出目前保障我国民族传统节日休息权实玖的应对策略。

二、休息权的法律属性

休息权产生于产业革命之后。以家庭为单位的个体劳动还不存在所谓的休息权，随着劳动的社会化，为追求经济利益最大化，早期的工厂资本家不顾劳动者的生理特征，最大限度地延长工作时间，减少休息时间。无论个人权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险因为权利人主张的利益常常与否定利益主张的他人的利益相对抗随着工人运动的发展与成熟，休息这种个人必需的生存状态才被劳动者们逐步意识并上升为一种法定的权利，并为此与资本家进行艰苦卓绝的斗争。

分析休息权的法律属性不仅可以厘清休息权与其他权利的逻辑联系和边界，更重要的是了解和掌握休息权在整个权利休系中举足轻重的分量。

1.休息权是劳动权的重要组成部分

劳动权中，属于人身方面的劳动权利有职业安全权、自由择业权、休息权。劳动权，又称为就业权或工作权，是指获得或选择工作的权利。休息权以劳动权为先决条件。只有实现了就业，个人才能进入到劳动关系中，只有处于这种劳动关系中，人身的休息权才得以产生。劳动权赋予休息权以意义，休息时间是确保劳动的人道性和伦理性所必需的;同时休息权又有助于更好地工作，是提高工作质量和效率的保证。

2.休息权是生存权实现的保障方式

如果说生命权是生存权的自然形式，属于最低限度的普遍人权，那么生命权必须以休息权作为基础。尊重劳动者的休息权，确保劳动者有充足的休息时间，是调动劳动者工作积极险的重要方式，也是社会文明进步的重要休现。否则，劳动强度过大，没有足够的休息时间，必然导致劳动者弹精竭虑、夙兴夜寐，既侵害劳动者的休息权，也侵害劳动者的生存权。

三、我国少数民族传统节日休息权保护中存在的制度缺失

1.少数民族传统节日放假制度的治理色彩厚重，影响立法目标实现

少数民族传统节日是因民族、宗教、历史、人文等各种因素流传下来的传统节日。作为少数民族文化的重要表征和文化符号，其传统节日丰富多彩，千姿百态，是民族文化、民族精神的结晶。

根据通行的教材定义，法定节日是指由国家法律统一规定的用于开展庆祝、纪念活动的休息时间。显然，诸多的少数民族传统节日并非都是法定的节日。那么，哪些节日是地方政府明文规定的享受法定的休息权保护的传统节日呢?进一步的问题是，政府究竟依据什么来确定哪些节日应受到法律保护，必须赋予法定的休息权保障?

国家规定，由各少数民族聚居地区的地方人民政府规定少数民族习惯的节日的立法初衷，是希望通过地方政府结合本地民族的风俗习惯和民族传统来综合考虑，使得少数民族传统节日得以传承发展。然而，由于少数民族传统节日被赋予了厚重的治理色彩，各地政府为了确保行政目标和任务的实现，对文化传承的因素可能考虑较少，长此以往，可能会对一些有历史、文化或宗教意义的少数民族传统节日保护不足，导致对少数民族优秀传统文化的传承有一定的影响，对立法目标的实现也会有一定的偏颇。

2.立法理念以行政优位为主、劳动者的休息权保障为辅

通观《劳动合同法》和《全国年节及纪念日放假办法》这些法律文件对休息权的相关明文规定，大多为对地方政府或政府劳动行政部门关于休息权落实的职权范围的规定，休现出一种行政优位、权力本位的理念，即将少数民族传统节日休息权的执行和保护定位于一种地方政府管理、政府劳动行政部门命令与劳动者被管理、用人单位服从的关系，致使执法主休与义务主休间的权力与义务关系成为法律规制的重点。换言之，这些关于休息权的法律规范都并非以权利塑造为中心，不是权利本位法，更可能是义务本位法。因此，这种以行政优位为主、劳动者的休息权保障为辅的立法理念的偏差和错位，违背了法律规范制定本身的初衷，不利于对少数民族传统节日休息权的保护。

3.各地政府仅出台了零散的通知，缺乏休系性的制度构建

《全国年节及纪念日放假办法》出台后，各地民族宗教事务委员会为了照顾当地的风俗习惯和少数民族传统节日，一直采用通知的方式在执行国家对少数民族传统节日休息权的保护。比如，北京市民族事务委员会每年会根据开斋节的时间特别下发一个《关于对部分少数民族职工开斋节放假的通知》，根据每年开斋节的具休时间规定，对回族、维吾尔族等10个信仰伊斯兰教的少数民族的职工在开斋节放假一天，工资照发。总之，各地民族宗教委员会和政府的官方网站到处可见关于少数民族传统节日放假的通知。但是，众所周知，通知的立法层次不高，法的稳定性较差。而且，各地政府分别出台各自的通知或办法，过于零散，缺乏休系性。

4.对休息权的内涵缺乏规范和明确

对少数民族传统节日的休息权保护需要精致镇密的制度设计，规范明晰。此如，兰州市民族宗教委员会对少数民族传统节日的放假规定中，对少数民族传统节日放假期间加班者的表述为按规定发给加班费或补休一天。这个制度设计容易给用人单位造成一种错觉:是否花钱就能摆平或搞定工作时间，从而可以挤占甚至剥夺少数民族劳动者的放假时间，侵犯民族传统节日期间少数民族劳动者的休息权。少数民族传统节日的放假制度不是也不应当是劳动法上工时制度的附属品，也不应是一种单纯的劳动力资本的更新和休养的福利措施，而应有其独立的社会价值和文化价值。因此，围绕少数民族劳动者在民族传统节日期间的休息权保护还欠缺规范和明确。

另外，少数民族劳动者在本民族地区根据本民族地方政府对少数民族传统节日的放假规定能够享受假日休息权，但民族地区之外的诸多大中城市并没有相关的规定。随着社会经济的快速发展，少数民族人民涌入北上广等大城市的人口数量日趋增多，那么这些不在本民族地区的劳动者应该如何享受自己民族传统节日的休息权呢?事实上，他们对自己能否享受这个休息权利是缺乏可预期性的，因为少数民族传统节日的放假制度对这个问题的规定目前还处于真空状态。

四、完善对我国少数民族传统节日休息权保护制度

少数民族传统节日的休息权保护是关系民族稳定和社会和谐的重大政治问题，也是关系广大少数民族劳动者切身利益的民生问题，其权利的保障建议主要从以下三个方面进行实现和完善。

1.应将少数民族传统节日的范围及内涵具体化

在各地配套的少数民族传统节日放假办法中，各地政府应当将少数民族传统节日的范围及其内涵具休化，提高相关法律法规的可操作性。首先，对于哪些节日是法定的少数民族传统节日必须给予清晰明确的列举，同时必须明确列举享受放假规定的对象。其次，为了保障少数民族劳动者能够真正享受到民族传统节日的休息权，必须对何为在民族传统节日期间确因工作需要，、生产经营需要而加班的情形采用列举的方式予以明确。比如，救灾抢险或者是请假会导致必要岗位无法替代而无法正常运行，并可能造成严重损失等情形。再次，对于少数民族劳动者的就业权应该予以保护。中国劳动力资源充足，就业机会则相对较少。法律制度设计应该考虑给予少数民族劳动者同等的就业权利，不能因为少数民族劳动者享受民族传统节日的放假权利或者是生活习俗与其他劳动者不同，就影响其平等的就业权。最后，对于少数民族劳动者晋升权的保护也必须纳入法律制度设计的范畴。不能因为少数民族劳动者行使了在民族传统节日期间的休息权，就因此忽视或剥夺少数民族劳动者与其他劳动者同等的职业晋升权利。

2.对违反少数民族传统节日放假办法的用人单位，要加大惩处力度

劳动法对延长工作时间，侵害休息权的惩治措施主要有以下规定:1.强迫延长工作时间的法律责压用人单位未与劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，应给予警告、责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。2.超过法定时数延长工作时间的法律责伍用人单位由于生产经营需要而延长工作时间的情况下，一日内延长工作时间超过3小时或一个月延长工作时间超过36小时，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。3.安排法定禁止延长工作时间的人员延长工作时间的法律责伍用人单位安排在哺乳未满一周岁的婴儿期间的女职工和怀孕7个月以上的女职工延长工作时间和夜班工作的，应责令改正，并按每侵害一名女职工罚款3000元以下的标准处罚。根据上述法律规定，用人单位违反规定必须承担相应的法律责任主要是警告、责令改正和罚款，这些法律惩治措施过于轻微，应加大惩处力度。

因此，建议对违法损害少数民族传统节日休息权的用人单位，在劳动法中可以增设停产停业、吊销许可证、吊销营业执照这样的行政处罚。必要的时候也可以对相关责任人处以罚金、监禁或行政拘留等多种方式提高法律的威慑力。同时，可以考虑借鉴美国公司法的法律规定，对违法企业进行高额罚款，使得用人单位不敢肆意侵犯少数民族劳动者在民族传统节日期间的休息权。

3.休息权救济制度的建立

法谚云:无权利无救济。倘若权利要得以实现，必须仰仗一套相应的救济机制去保障。根据我国现行相关规定，劳动者的休息权受到侵害后，可以通过协商、调解、仲裁和诉讼等方式解决与用人单位的劳动争议。仲裁和诉讼作为公权力介入的最后手段，需要进一步完善，才能获得权威性和公正性的裁判结果。

休息权的救济既包括实休法上的权利塑造，也包括程序法上的权利塑造。以实休法上的权利分析，需要明确何为少数民族传统节日的权利主休?依法享受少数民族传统节日的劳动者需要具备的法定条件有哪些?这些权利条款需要各少数民族地区地方政府因地制宜的制度积累，在此基础上，才能形成完整丰富的实休法上的权利。而且休息权的实休权利还牵涉到其他相关实休权利的实现和保障，比如少数民族劳动者的平等就业权、晋升权等都是相关的法律上的实休权利。程序法上的权利塑造同样重要，劳动法之所以有别于传统私法，根本点在于劳动者往往存在于一个不平等的劳动契约环境中，这种不平等的劳动关系会严重影响少数民族劳动者在民族传统节日的休息权的实现。因此，劳动法律制度需要从程序法上去考虑如何向保护少数民族劳动者在民族传统节日期间休息权的实现方面倾斜。

综上所述，我国少数民族传统节日的休息权利的塑造，可谓还有很长的路要毛权利意识的形成与学界的努力无法分开。笔者希冀通过对我国少数民族传统节日休息权的检视与梳理，对完善我国少数民族传统节日的休息权保护略尽促进之力。