事实上的挂靠开票不构成虚开增值税专用发票罪

被告人马树超于2013年至2016年期间向百货大楼销售煤炭，百货大楼要求马树超开具增值税专用发票。由于马树超没有一般纳税人资质，不具有开票资格，遂找到郑某，通过支付郑某票面金额11%的开票费，以郑某实际控制的威亿煤炭有限公司、金阳煤炭有限公司、安隆煤炭有限公司与百货大楼签订煤炭供销合同，并从上述公司给百货大楼出具增值税专用发票，以上增值税发票涉及税款177712.51元，价税合计1223080.2元。

本案被告人马树超因自身没有一般纳税人资格，无法为百货大楼出具增值税专用发票，便联系了郑某，以郑某公司名义与百货大楼公司签订煤炭供销合同，并以郑某公司名义给百货大楼出具增值税专用发票。从本案事实来看马树超联系到郑某，以郑某公司名义与百货大楼签订煤炭供销协议，并出具增值税专用发票，且马树超与百货大楼之间存在真实的货物买卖活动，因此马树超本人没有抵顶增值税专用发票的故意，之后郑某公司为百货大楼开具了增值税专用发票，其行为也不是让他人为自己虚开；另外郑某公司收取的开票费是马树超支付的，因此也不存在马树超介绍他人虚开的行为。故马树超的行为不符合刑法第二百零五条他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为的任意一种被告人马树超无罪。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函规定“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

(2017)冀0705刑初116号