论合同法第210 条与立法家长主义

一、引言：提出疑问

在整部合同法中，第210 条或许是不起眼的一则条文，但正是这则简单的条文，一直以来背负着要物合同的宿命，成为学者的众矢之的。应该说，在古典罗马法时期，要物合同在脱离合同形式性制约中立有功劳，但是在近、现代，诺成性渐成合同之基本特性背景下，要物合同这一基本合同类型无疑饱受批评。这其中，便牵涉到合同法第210 条之理解与适用。该条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。从名义上看，该条不无明确，其含义无非指，自然人之间的借款合同之生效时间在于贷款人提供借款之时。但根据合同法第44 条第1 款规定：依法成立的合同，自成立时生效。对比可见，自然人之间的借款合同，较之其他种借款合同而言，其生效时间颇有延迟。基于此，传统解释论通常界定自然人之间的借款合同属于要物合同之一种。然而，吊诡的是经典要物合同乃就合同成立而言，即视物之交付为合同成立要件，而非合同法第210 条所表述之生效要件。这是其一。

其二，根据通说，保管合同与自然人之间的借款合同均为要物合同，但其中表述却各异。合同法第367 条规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。显然，这种规定符合要物合同之定义，而反观合同法第210 条，则别出心裁地引入生效之说，是为有意偏离要物和合同之典型构造，其中隐情何在?

其三，通常合同之成立与生效彼此衔接。这是一条原则性规定，但合同法第210 条却创造出一种例外情形，即将自然人之间的借款合同之成立与生效区隔开来。这一区隔不免引申出如下问题，自然人之间的借款合同于成立后，生效前处于何种法律状态，具有何种法律意义?应该说，上述三种疑问，其根源在于合同法第210 条之个性表述。本条既非同于要物合同之定义，亦迥异于一般诺成合同之规定。那么，在这种情境下，合同法第210 条究竟应作何理解，自然人之间的借款合同又该如何定位，这就值得深入研究。

二、传统解释论要物合同说

学界及实务部门解释合同法第210 条，一般采取要物合同说，这种学说是一种传统解释论。之所以称其为传统论，原因在于其受历史影响较深。梳理要物合同之历史沿革，不得不提及消费借贷这一债之类型。众所周知，消费借贷与要物合同如影随形，而合同法第210条所规定的自然人之间的借款合同与消费借贷又颇具暧昧，这便导致自然人之间的借款合同搭乘消费借贷之要物合同之便车，顺理成章地被标识为要物合同之一种。

一般而言，要物合同与诺成合同是一对学术范畴。二者区别在于合同成立是否以交付标的物为条件。要物合同，顾名思义，乃以交付标的物为其成立条件;反之，则为诺成合同。根据这一分类标准，合同法第210 条采要物合同说明显难言合理。其中，主要弊端在于该条未明确规定贷款人提供借款为合同成立要件，相反，而是与生效一语挂钩，这种模棱两可的立法形式无疑产生了诸多解释的可能。其中，最值得注意者，乃我国学者张谷提出的逻辑解释的观点。他在《借款合同：诺成契约还是要物契约?以合同法第二百一十条为中心》一文中，指出，对于合同法第210条之理解，不能望文生义地解读为借款合同成立了，但不生效，而应解释为不生效乃因为其未成立，故贷款人提供借款为自然人之间的借款合同之成立要件。[1] 显然，这种论证进路，已抛开法条文义的束缚，而寻求于逻辑演绎的力量，故笔者称之为逻辑解释的观点。这里暂不论此种解释恰当与否，如遵照这种解释，要物合同说未尝不能填补漏洞。不过，一般人初读本条，易下意识地认为，贷款人提供借款乃为生效要件。既言自贷款人提供借款时生效，其前提应是自然人之间的借款合同业已成立，否则，本条径直规定生效之说岂非欠缺成立之逻辑前提。在这种理解下，缓和说较之前文的逻辑解释观点无疑更具合理性。缓和说首先认可贷款人提供借款，乃合同生效要件，但其认为这仅是缓和要物合同说的一种举措而已。显然，其言外之意仍固守自然人之间的借款合同乃要物合同。

上述逻辑解释的观点与缓和说，虽有一定程度的不同，但二者皆未脱离要物合同之定义框架，为要物合同说作辩护。但是，这里有一种观点，乃彻底颠覆了要物合同的概念界定，以证明合同法第210 条的合理性存在。该观点主张界定要物合同时，物之交付应作为合同生效要件理解，而非成立要件。如是这般，合同法第210 条将贷款人提供借款规定为生效要件，恰好与这种要物合同的定义相匹配，因而，自然人之间的借款合同无疑是要物合同。综上而言，传统解释论以要物合同说为基准，而衍生出三种不同的论证进路，但这三种进路又均不无疑问，这在一定程度上动摇着要物合同说的根基。

三、对要物合同说之反驳

如上所言，合同法第210 条并未严格契合要物合同的典型构造，而要物合同说为坚守要物合同的论点，发展出三种解释进路。对这三种解释而言，乍看之下，或许有一些道理，但细究开来，应予以一一反驳。

(一)要物合同乃就合同成立而言，与合同生效无涉

以目前的观点，合同成立与生效属于两种不同状态。王利明教授指出，合同成立，是指当事人就合同主要条款达成合意。而合同生效是指，已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力。[2] 在事实与价值这一范式下，合同成立属于事实判断问题，合同生效则属于价值衡量问题。[3] 在古典罗马法时期，事实与价值未作严格区分，故合同成立与生效问题混合在一起，而同时发生。因而，彼时界定要物合同以物之交付为成立要件，自然亦同时为生效要件。但此时合同成立与合同生效已然分离，其在逻辑位序上有前后之别，那么问题随之而来，物之交付究竟为合同成立要件，抑或为合同生效要件?对此，我国学者张金海指出，物之交付使得合同成立，而非有效，此为要物合同的基本特征。[4] 应当说，这种观点也是学界一贯的主张。那么，前述所谓之颠覆性观点，认为物之交付乃要物合同之生效要件，便不无疑问。当然，这一观点并非无中生有。其产生的根源在于事关合同成立与生效之问题上，古典罗马法与近、现代民法在理解与认识上存有偏差。正如上文所述，一者采混合说，一者采分离说。故在这种解读错位背景下，相异观点的提出在所难免，亦属正常。但相较之，颠覆性观点不足可取。首先，要物合同应运而生，是一场针对合同形式性的革命，而合同形式性则与合同成立密切相关，故要物合同理所当然与合同成立紧密相连。其次，若物之交付乃要物合同之生效要件，那么，何为要物合同之成立要件?难道是当事人之合意，如是，尚能否称之为要物合同，则不无疑问。再次，要物合同常与无偿性相勾连。基于无偿性，要物合同的主要目的在于充分保障债权人之利益，故将物之交付作为合同成立要件相比于生效要件更能实现这一目的。

(二)逻辑解释的观点无异于诡辩，但这种诡辩已超出社会公众认同的合理范围。应该说，合同法第210 条规定 自贷款人提供借款时生效，确有两种解读，一是业已成立之自然人之间的借款合同，加之，贷款人提供借款，致合同生效;二是贷款人提供借款，致自然人之间的借款合同成立，再结合合同法第44 条第1 款成立之合同，致其进一步生效。逻辑解释的观点显然采第二种解读方式。但这种解读方式至少存在以下三方面问题：1. 超越解释之权限。任何解释须以文字为准，但凡超越文字之可能范围的解释须让渡于立法。例如，我国台湾地区民法典原第475 条规定，消费借贷因金钱或其他代替物之交付而生效力。这一条文与合同法第210 条可谓如出一辙。自然，其误解也同样伴随其右。但其解决之道，乃非学者之解释方法论，而是采用立法之形式。2000 年台湾地区民法之债编修正，第475 条被予以删除。并附有理由谓：民法规定之消费借贷，通说认为系要物契约，与当事人合意外，更须交付金钱或其他代替物，以移转其所有权于他方，始能成立。惟以现行法本条及次条(第475 条)合并观察，易使人误为消费借贷为诺成契约，而以物质交付为其生效要件。为免疑义，爰修正如上，并移列为第1 项。[5]2. 有悖文义之理解。按照逻辑解释的观点，贷款人提供借款乃合同成立要件。应指出，此种解释观点可谓独具匠心，但值得怀疑。如果立法者真意如此，何必颇费周折，径直规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立岂不更好。然而，立法者并未作此规定，可见，其本意并非如此。3. 不合体系之构造。如逻辑解释的观点，合同法第210 条之提供借款实为成立要件，这显然与合同法第367 条规定的保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外在体系上不相协调。

四、合同法第210 条再解释诺成合同说

关于合同法第210 条，前文业已论证，要物合同说并非最好之解释，相反，由该说衍生出的问题亦不能自圆其说。因此，在这种情景下，有必要对该条再解释。其解释之结论乃诺成合同说。应该说，这一观点，早已有学者提出，但语焉不详。例如，我国学者指出，合同法规定之借款合同为诺成合同。[6] 这里所指借款合同，在外延上亦包括合同法第210 条规定之自然人之间的借款合同。关于本条解释为诺成合同，学者提出的理由是，本条并未将贷款人提供借款规定为成立要件，据此，不应认定其为要物合同。实际上，针对诺成合同说，包括上述理由在内，主要有三种效用值得注意：

(一)能够贯彻现代合同之诺成性原则

诺成性是现代合同之基本特性。我国学者张鸿兵曾以此作为文章题目，颇有宣示合同之诺成性原则之意味。[7] 当然，这一宣示是完全合乎合同法学之历史发展的。且从最近学者对要物合同展开的改与废论辩中，亦能够看出这一原则的深入人心。[8] 合同之诺成性，是指合同之成立，仅以当事人意思表示一致即可。其与合同之要物性相比，能够最大限度地尊重当事人之个人意志，可谓民法之意思自治的完美表现。

诺成合同说，毋庸赘述，自以贯彻现代合同之诺成性原则为己任。其与要物合同说对比之下，这一效用便可见一斑。要物合同说乃承袭历史之惯性，以要物合同作为解释之基础。尽管缓和说有意摆脱要物合同之诟病，但仍与要物合同藕断丝连，未能完全切断要物合同的束缚。相反，诺成合同说则从现代合同之诺成性原则出发，主张该条规定之自然人之间的借款合同为诺成合同。

(二)能够彰显立法者之真实本意

解读合同法第210 条，无论根据文义解释，抑或体系解释，均应认为贷款人提供借款乃合同之生效要件。由此，该条实际上并未特别规定自然人之间的借款合同之成立要件。因而，界定自然人之间的借款合同之成立，应与其他种合同别无二致，即根据合同法第2 章之规定，采要约、承诺方式。并于承诺生效时，合同成立。这样一来，自然人之间的借款合同无疑属于诺成合同。这也是立法者之真实本意。但按照要物合同说之解释，则相当于曲解立法者之原意。

(三)能够兼顾借款人之信赖利益保护

要物合同，以物之交付作为合同之成立要件。这意味着，贷款人于提供借款之前，因合同尚未成立，将不受合同制约与束缚。换言之，法律赋予贷款人一种悔约权，即贷款人可任意撤销提供借款之前所发生的贷款之意思表示。这对于贷款人而言，自然属于一种法律保护，但对于借款人而言则有失公平。尤其是，对于借款人之信赖利益保护则缺乏合理。有鉴于此，诺成合同说提供一种解决之道。合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据学者的观点，这一条文前半段乃就成立之合同而言，产生合同拘束力;而其后半段乃就生效之合同而言，产生合同效力。[9] 依照诺成合同说，当事人于意思表示一致时，合同即告成立，届时产生合同拘束力。若其后贷款人未提供借款而解除合同，致使借款人信赖利益受损，借款人可依据合同法第8 条、第97 条之规定，作为请求权基础，要求贷款人损害赔偿。

五、立法家长主义诺成合同说之进一步论证

如果说，要物合同是针对合同之严格形式而展开的一场革命，那么，现代合同之诺成性观念，则是针对要物合同而发动的另一场革命。在这种革命性背景下，诺成合同说可谓应运而生。但任何革命均是一种批判性继承，这一点对于要物合同而言同样适用。要物合同，作为一项古典罗马法之遗产，一直以来，在各国立法及学者心中，有一种难以割舍的情愫。究其原因，在于要物合同本身承载着对无偿之债权人提供一种优惠法律保护。这一价值，是要物合同在现代合同法时代占据一席之地的重要理论依据。应该说，自古典罗马法起至近、现代止，要物合同曾发展出诸多理论依据，但以无偿行为人保护说最受瞩目。正如我国台湾地区学者所言：只要天下有无偿契约，就有要物契约存在的必要，我想这点是颠扑不破的。[10] 合同法第210 条，在自然人之间的借款合同之成立与生效之间划设出一道鸿沟，其意旨就在于贯彻无偿债权人之保护目的。这在要物合同说理论中，是不言自明的。但在诺成合同说取代其语境下，该种目的如何得以解释，这需要诺成合同说进一步论证。

(一)引入家长主义

家长主义，初次听闻，貌似我国封建时代里的宗法家长制。其实不然，家长主义，是一种西方话语，属于一种法律干预模式。[11] 家长主义，作为一种行为模式，是指：像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。当然，这里是指具有责任心和爱心的父亲或家长。[12]家长主义，最初起源于家庭伦理领域，后被引入至法律及政治领域。在法律领域，家长主义，可分为私域家长主义与公域家长主义。前者是指，家长主义干预发生在私人之间;后者是指，家长主义干预发生于政府与私人之间。对于私域家长主义而言，较为著名的例证是，医生对生命垂危之人实施强制救治;而公域家长主义，则以立法形式著称，故实际上属于法律对私人行为之干预。

进一步而言，若贷款人迟迟不提供借款，借款人又该如何维权?首先，可行使催告权。经催告后，在合理期限内，贷款人仍不提供借款，借款人可撤销合同。当然，贷款人在借款人催告前或催告后，可解除合同。其次，请求损害赔偿。无论是借款人撤销合同，抑或贷款人解除合同，若贷款人基于过错而未提供借款，导致借款人产生损害的，应予以合理赔偿。但这里的问题是借款人要求损害赔偿究竟包括什么内容?笔者认为，应限于直接损失及信赖利益损失的范围。至于，具体损失有多少，得视具体情况而确定。这里列举一例，某甲向某乙借款，称用于母亲看病，某乙同意借款，约定某日交付。但某乙事后未按时提供借款，某甲解除合同，并诉请损害赔偿。在这一案件中，某甲的母亲，因借款未能及时提供，而导致病情恶化，多支出的医药费，是否属于损害范围?答案应是否定的，因为这属于间接损害。但对于某甲另外转向别人借款，而多支出的合理费用，则属于损害范围，某乙应予以赔偿。再次，借款人是否享有诉请贷款人履行提供借款的权利?答案同样是否定的。合同法第8 条规定：依法成立的合同，对当事人有法律拘束力。这条的法律拘束力，并非指法律效力。贷款人提供借款行为，原本是一种履约行为，是一种法律效力的具体表现。合同法第210 条将其从法律效力中抽离出来，目的是贯彻家长主义理念。若满足借款人的上述诉请，则无异于架空了合同法第210 条的规范意旨，届时，家长主义理念也遭到蔑视。这是不可取的，故借款人应不享有这一权利。