简析集体组织成员土地流转优先权的性质及法律适用

中央农村土地经营权改革十九条在进一步完善农地流转机制，规范农地流转行为，强化农户承包地权益保护的同时，特别强调了集体组织成员的土地流转优先权(以下简称土地流转优先权)。我国《农村土地承包法》(以下简称《承包法》)对集体组织成员的这一权利也明确作了规定。近年来，农地流转进程加快，一些工商企业长时间、大面积租赁农户承包地，不少地方乡镇政府或村级组织对农户承包地反租到包，改变土地的农业用途，严重损害农民利益，集体组织成员主张、请求保护其优先权的要求日益强烈。为稳定农村土地结构，引导土地资源流向新型农业生产经营主体，培育职业农民，有必要对这一权利加以研究。

一、土地流转优先权的法律属性

土地流转优先权是指农地发包或者流转时，法定优先权人在同等条件下和法定期限内享有承包该土地的优先权利。传统理论上的优先权是一种法定担保物权，也称优先受偿权。土地流转优先权是基于集体组织成员权而派生的一项法定权利。集体土地所有权是一种特殊的共同共有，它不同于一般意义上的共有，表现为集体成员集体所有。土地流转虽应按市场原则进行，但出于在同等条件下保护本集体组织成员的土地权利，照顾组织成员的利益，法律赋予其优先权。关于土地流转优先权的性质，我国《民法通则》没有明确规定，理论界说法各异，概况起来，主要有三种学说:第一种是债权说，此观点认为，相对其它债权，优先权是具有优先性的债权。第二种是物权说，有的认为优先权虽在本质上是债权，但因法律规定而具有物权效力，是债权的物权化;有的认为优先权是权利保护的一种方法，应归担保物权范畴。第三种是折衷说，认为优先权既有物权性质，又有债权性质，兼具两权效力。前述观点，虽均从民事权利内涵的不同侧面对优先权的属性进行了深入研究，有合理的一面，但各自的缺陷比较明显。依笔者之见，从民事权利的作用分析，土地流转优先权既不是债权，也不是用益物权、担保物权.应定为一种形成权.权利一经行使即可发生债的主体变更，而优先受偿权则是对财产价值分配结果的优先。也就是说，权利人可依据这一法定权利，无须义务人承诺，以自己单方意思表示即可使权利发生、变更、消灭或者产生其他法律效果，形成以所有权人与第三人同等条件为内容的合同，在所有权人与优先权人之间形成权利义务关系，排除所有权人将财产处分给他人的可能。具体而言，可从该项权利的以下特征进一步认识。

1.创设的法定性。土地流转优先权是立法赋予集体组织成员的一种权利，并非当事人之间的约定。基于意思自治，当事人虽可约定一定权利的享有，但约定的内容不能改变或限制集体组织成员的优先权，否则，该约定无效。

2.主体的特定性。土地流转优先权是基于特定的身份关系即集体组织成员资格而产生的，具有成员权属性和特定的人身属性，只能由集体组织成员享有。集体组织成员是生产或生活在集体组织中，与该组织依法形成权利义务关系的自然人，通常表现为农民个体。土地流转中的农户也称农村承包经营户，以家庭为单位，是经营性非法人组织。虽在诉讼中两者均可成为独立的民事法律关系主体，但在优先权享有上不同。所以，优先权的主体只能是集体组织成员，而不包括农户。

3.物权的绝对性。从本质上讲，物权是权利人在法定范围内对物的支配及其权利的实现方面具有排他险和绝对性。土地流转优先权体现了物权绝对性的特点，具有对抗权利主体以外的第三人的效力。在土地流转中，同等条件下，相对人取得承包权应以优先权人放弃或丧失权利其权利为前提。反之，发包方或流转人无视优先权与相对人形成的土地流转关系则不发生法律效力。

4.内容的实体性。从法律关系的构成要素看，土地流转优先权的主体包括发包方或流转方与集体组织成员，双方既是权利主体，也是义务主体;客体是这一民事权利义务指向的物权关系，即发包或流转的土地，并非民事诉讼中案件争议事实;内容是实体法规定的法定的权利、义务。

5.类型的创新性。从历史渊源看，在古代欧洲日耳曼时期，实行土地权利总有制度，耕地为公社所有，各家庭从公社获得分配的土地使用权，土地只能卖给本公社成员，不能擅自转让他人。这一制度虽与我国农村土地成员集体所有相类似，但本质不同。近代以来，西方大多国家的土地归个人所有，在其民事法律中自然不步及土地流转优先权问题。我国宪法、法律规定农地所有权归成员集体，农户享有承包权和经营权，土地流转优先权的设定就是一种具有中国特色的新型民事权利。

二、土地流转优先权的表现形式及取得

(一)表现形式

按承包方式和流转主体不同，可将土地流转优先权分为三种。

1.通过家庭承包取得经营权流转的优先权。流转是财产权利经济价值实现的重要方式。土地承包经营权人有权依照法定方式流转其经营权。但按照《承包法》33条第5项和47条之规定，转让方在行使这一权利时受到一定的限制，即如果受让方中有本集体组织成员，那么在流转条件同等情况下，组织成员优先取得受让权。为了使该权利在司法实践中得到更好的保护，最高人民法院在《关于审理步及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第11条、第19条中又作了补充规定，从价款、期限等主要流转条件上进一步充实了优先权的内容。

2.外来承包者以转让方式流转时的优先权。这种转让是对通过家庭承包以外的方式获得土地承包经营权的流转。一方面，法律赋权经营权人可以协商或招投标的方式将其经营权有偿转让他人，解除原承包合同关系，由受让方与发包方重新建立新的承包合同;另一方面，按照《承包法》第48条的要求，在外来承包者以转让方式流转土地时，本集体组织成员如有承包意向，在同等条件下，应享有优先权。

3.外来承包者以租赁方式流转时的优先权。依照《承包法》第49条规定，在承包期内，经发包方同意，承包方可以在不违反法律禁止性规定的前提下将经营权依法租赁他人。这种租赁形式没有改变原土地承包关系，与《合同法》第224条第1款规定的有关转租的要求相一致。因此，如果发包方不同意转租，则组织成员就有行使优先权的可能性。

(二)取得要件

依权利是否已经实际取得为标准，可将民事权利分为既得权与期待权，土地流转优先权是将来可能取得的一种权利，应属期待权的范畴。

1.有明确的流转行为。民事行为是一种表意行为。当事人明确的意思表示是民事行为的重要构成要素。只有在发包方或流转方做出真实的流转意思表示时，优先权人才有主张行使优先权的可能。同时，流转行为的内容必须适法，不能违反强制性规范，不能违背公序良俗原则，否则行为无效。

2.流转条件同等。按合同法一般原理，同等条件的主要内容可理解为合同成立必备的主要条款。《合同法》第12条所列举的内容是合同的一般条款，具体合同的主要条款应按法律的直接规定或当事人的约定确定。就承包经营权流转来说，判定条件同等可参照《承包法》37条第2款中所列的承包经营权流转合同的一般条款，重点从流转土地用途、价款及支付方式、期限等方面来衡量。

3在合理期限内主张。《承包法》没有明确优先权行使的期限，《解释》第11条第2款规定了除斥期间。因此，一般而言，优先权人主张优先权的期限主要有两方面的要求。一是如果采取书面公示形式流转土地，权利主张的提出要在公示期内;二是未公示的，必须在他人使用承包地后两个月内提出主张请求。以其他方式发包的，发包方应预先通知本集体组织成员参加，否则，本集体组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。

4.以明示方式提出请求。从意思表示形式的角度看，民事法律行为有明示和默示两种方式。默示方式的效力是基于法律的明确规定、交易习惯或当事人的约定而产生，按照现行法律规定，结合优先权的法定性特点和土地流转实践，优先权人向发包方或流转方主张优先权利时，必须以口头、书面等其他直接表达自己意愿的方式进行。

三、土地流转优先权适用中的几个问题

尽管立法对土地流转优先权的行使作了较为清晰的规定，但实践中还有一些问题值得探讨。

1优先权的限制。优先权虽是法定权利，但其行使与保护有一定限度的。农村四荒地属特定集体组织成员集体所有，且在一些贫困山区，往往也是组织内部成员赖以生存和发展的重要资源。为了提高土地利用效率，《解释》第19条同时规定，以其他方式承包四荒地时，鼓励组织外部的单位和个人参与，这并非排除组织内部成员的承包权利。

2优先权的丧失。优先权不是优先权人的绝对权。依据相关法律规定，优先权人如有下列行为，则权利丧失。一是未在合理期限内向发包方或流转方明确主张自己优先受让的;二是以明示方式自愿放弃权利行使，不论相对方是否收到该意思表示;三是严重违约或擅自改变土地农业用途，对承包地造成永久性损害被解除承包关系。优先权丧失后，权利人请求保护，法律不予救济。

3优先权竟合的处理。实践中，经常出现数个组织成员均主张行使优先权的事实。这一竟合实际上是同体同权的并存现象，它不同于民法上通常讲的责任竟合。如何解决这一问题，现行相关立法规定不明确。大多数人认为，在同等条件下，应遵循《民法通则》所确定的民事活动基本原则和《承包法》第33条规定的承包经营权流转的基本原则具体加以处理。第一，初次流转时，若有上述竟合情形，应从平等、自愿要求出发，尊重发包方或流转方的意愿，由其自主选择其中一个优先权人为受让人。第二，再次流转时，如果原受让人也同样享有为优先权，且都主张权利，通常应流转给原受让人，这样，利于提高土地利用效率，维护原受让人的投入利益，实现流转的目的。