浅谈实施恐怖活动罪的正当化根据与法律适用范围

一、问题的提出

恐怖主义与政治腐败、环境污染并称为21 世纪的三大公害。日益猖狂的恐怖活动犯罪像定时炸弹时刻危及整个人类社会安全，无论从数量还是规模上看，均颇有愈演愈烈之势。近年来，随着国际恐怖主义的渗透和我国境内三股势力 的抬头与发展，我国业已成为恐怖活动犯罪的重灾区。以东突势力为首的恐怖主义分子与中亚地区一些组织相勾结，参与、制造了北京金水桥1028 暴恐袭击案昆明火车站31 暴恐袭击案阿克苏拜城918 煤矿暴恐案等一系列恶性恐怖事件，且呈现出犯罪方式科技化、行为主体多元化、涉案范围国际化的特点。针对当前国内恐怖活动犯罪的新形势、新特点，我国2015 年11 月1 日开始施行的《刑法修正案(九)》对旧法中的反恐条款进行了补充和修改，扩大了恐怖活动犯罪圈，严密了反恐刑事法网，使得恐怖活动犯罪罪名体系趋于完善。其中，新增的第120 条之二将恐怖活动犯罪的准备行为规定为准备实施恐怖活动罪，同时将预备行为进行实行化，从而实现法益的前置性保护。但是，这样的规定在满足司法实践需求的同时，也有可能违背法教义学的基本原理。因此，我们应当为准备实施恐怖活动罪的入罪寻找法教义学的支撑，并通过法律解释对相关问题进行梳理与澄清，从而为本罪的司法适用提供合理的路径。

二、准备实施恐怖活动罪的正当化根据

(一)刑法对恐怖活动的提前介入

我国《刑法》在总则中对预备犯的处罚进行了概括性规定，即可以比照既遂犯从轻、减轻乃至免除处罚。但由于在犯罪预备阶段，行为人尚未着手实行犯罪，预备行为与达到法益侵害的程度相去甚远，故司法实践中对犯罪预备行为适用《刑法》第22 条予以处罚的情形极为罕见。 根据实践情况和适应打击恐怖活动犯罪的需要，《刑法修正案(九)》将四种为实施恐怖活动犯罪进行准备的行为直接规定为犯罪，并设置了独立的法定刑，使之成为具有完整构成要件的既遂犯罪，实现了预备行为的实行化，从而排除了《刑法》总则关于预备犯的规范适用。面对刑事领域立法的触角在恐怖主义活动范围的逐步延伸，一方面是肯定论者对预备行为实行化具有正当性和必要性 的呼吁，另一方面则是否定论者对刑法介入早期化将导致违法相对性理论崩溃 的喟叹。恐怖活动类犯罪往往都经过长期蓄谋和缜密计划，且多以缺乏抵抗能力的无辜民众为攻击对象，一旦得以实施，对国家、人民都将造成难以弥补的毁灭性灾难，因此密切关注恐怖活动的预备行为将其扼杀在萌芽状态，从而有效遏制、预防重大恐怖活动的发生，是当前反恐局势的应然要求。此外，实践中出现的独狼式或者临时结伙的恐怖活动人员，由于没有明确的组织形式，很难认定为恐怖活动组织。其为实施恐怖活动而进行的预备、联络、培训策划等准备行为很难按组织、领导、参加恐怖活动组织犯罪进行处理，对此罪的设置一定程度上解决了该难题。然而，立法上基于刑事政策必要性的考量，将刑事处罚前置到犯罪预备阶段固然可以实现司法实践中对重大法益的有效保护，却无法消弭刑事法理上对预备行为实行化的正当性危机。

(二)风险刑法观的引入

意欲正确理解与适用准备实施恐怖活动罪，必须为其找到入罪的正当化根据，风险刑法理论堪此重任。伴随着科学技术突飞猛进的发展和全球化趋势，风险成为当今社会的关键词。在风险的不可感知性和巨大破坏性面前，传统刑法的回应速度、回应手段以及对法益的保护程度都显得无能为力。风险社会的到来，对强调事后应对的传统罪责刑法提出了转型性要求。风险刑法理论以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。其主张在刑事立法上将可罚性标准在时间上向前推移，通过对预备犯、危险犯等创设独立的构成要件，采用罪名设置前瞻性等制度技术，实现控制风险、预防危害、保护法益的刑法目的。刑法体系向预防目的的调整，乃至风险刑法的日益崛起，其本质在于用自由换安全，即社会成员用牺牲部分权利与自由为代价，来换取安全的社会生活。倘若严格恪守传统罪责刑法的谦抑性要求，将刑法介入社会生活的节点严格控制在危害结果产生后，公众对安全价值的需求将难以得到满足。

纵观现行刑法，随处可见风险刑法的立法痕迹：《刑法》第287 条规定的非法利用网络信息罪，将为实施诈骗、销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动而设立网站、通讯群组、发布信息的行为独立入罪，实现了网络犯罪预备行为的实行化;第120 条之一规定的帮助恐怖活动罪，将资助恐怖活动培训、为恐怖活动招募、运送人员的行为犯罪化，本质上均是帮助行为正犯化的体现。可以预见，未来的刑法还将以法益保护为原则进一步扩大风险刑法的适用范围。有学者提出从敌人刑法的角度来阐释准备实施恐怖活动罪的正当化根据，其主张将实施恐怖活动的犯罪分子视为敌人，不给予其市民对待，甚至可以突破正当程序和比例原则施加更为严厉的惩罚。并认为除敌人的表述不够恰当外，对恐怖犯罪采取预备行为实行化与主张对恐怖活动罪犯采取特定刑事手段包括前置化规制、特殊的刑事诉讼程序等的敌人刑法存在暗合之处。此种观点笔者不敢苟同，纵然恐怖活动犯罪具有严重的社会危害性，应当予以严厉打击，亦不能跳出罪刑法定与罪刑相适应原则的边界而恣意处罚。这样看来，敌人刑法理论与法治国家的理念之间存在着难以逾越的鸿沟。

(三)预备行为实行化的限度

通过预备行为实行化的立法设计，将对法益的保护前置化，从而扩大刑法的保护范围已成为当今风险社会的时兴做法。但应当看到的是，恐怖主义往往有着极为复杂的宗教背景和历史根源，将对其深层次矛盾和冲突的解决寄希望于刑法手段无异于饮鸩止渴。风险刑法只是在有限领域内对传统罪责刑法的局部修正与补充，只有在不得已的情形下才得以适用，倘若本末倒置，企图以之取代传统刑法理论，则会发生寒蝉效应，使得人人自危。犯罪预备行为通常难以对法益造成直接侵害或产生具体的危险状态，且其外部形态往往表现为日常的生活行为，因而将其独立入罪势必慎之又慎。面对风险社会的冲击和日益庞大的罪名体系，刑法应当始终恪守其谦抑性，本着适度犯罪化原则，将刑法提前介入对象限定为严重犯罪领域以及具有紧迫危险性的预备行为，从而避免走入情绪性立法或泛刑化误区。三、相关法律适用问题研究法律被创造的目的或者说其生命就在于不断地被应用，即规则必须最终适用于案件。 准备实施恐怖活动罪作为《刑法修正案(九)》新增罪名中预备行为实行化的典型，在司法适用中极有可能因被扩大化适用而侵犯公民权利，通过法律解释对主观目的、罪数形态等相关问题进行梳理，正确厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，是刑法理论和司法实践中亟待解决的问题。

三、相关法律适用问题研究

法律被创造的目的或者说其生命就在于不断地被应用，即规则必须最终适用于案件。[13] 准备实施恐怖活动罪作为《刑法修正案(九)》新增罪名中预备行为实行化的典型，在司法适用中极有可能因被扩大化适用而侵犯公民权利，通过法律解释对主观目的、罪数形态等相关问题进行梳理，

正确厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，是刑法理论和司法实践中亟待解决的问题。

(一)主观目的的限定

2016 年1 月1 日起施行的《反恐怖主义法》第3 条第1 款首次对恐怖主义的概念进行了权威性规定， 并将意识形态方面的政治性目的作为认定的核心要素。早在《反恐怖主义法》出台前，国际社会以及学术界就将追求某种政治目的视为恐怖主义的最本质特征，也是其区别于一般刑事暴力犯罪的主要标志之一。恐怖主义分子通过实施一系列恐怖活动犯罪，引起社会动荡不安，唤起社会公众对其存在的认可，向社会公众显示他们的活动能量，并以此为筹码同政府讨价还价，提出一些不合理的要求。当这样的要求无法得到满足时，他们则往往进一步实施更大规模的恐怖犯罪活动，企图以此影响民众的心理情绪并进而影响、操纵政府的行为。恐怖主义的内容在不同的社会背景下具有鲜明的时代性。早期的恐怖主义犯罪较多采用爆炸、袭击、暗杀、绑架、劫持航空器等暴力手段，随着互联网等科学技术的革新以及核生化武器技术的扩散，其行为方式逐步走向智能化和非暴力化。但无论行为方式怎样改变，抑或是披上宗教、民族的外衣，之所以能够对此类行为冠以恐怖主义犯罪的标签，在于其稳定的属性：政治目的性。准备实施恐怖活动罪所规制的边缘型恐怖主义行为常常具有合法性外观，这种政治性目的就成了正确界定行为性质，区分准备实施恐怖活动罪与一般社会行为或其他一般刑事犯罪的关键要素。例如，同样是非法持有枪支、弹药的行为，倘若是为恐怖组织提供，则属于《刑法》第120 条之二第1 款规定的情形，应以准备实施恐怖活动罪论处;反之，若没有此种政治性目的，则仅被视为对枪支、弹药管理秩序的违反而认定为非法持有枪支、弹药罪。此外，准备实施恐怖活动罪与其他一般刑事犯罪在客观行为上具有相似性，立法之所以将其独立入罪并配置更高的法定刑，在于行为人具有更大的主观恶性。前述非法持有枪支的案例中，一般行为人的目的仅在于实施普通的侵犯人身、财产类犯罪，而在准备实施恐怖活动罪中，行为人却以通过实施暴恐犯罪谋求政治性利益，社会危害性更大。因此，在甄别准备实施恐怖活动罪时，应当将政治目的性作为不成文构成要件要素，着重考量行为人的主观目的，准确辨别罪与非罪、此罪与彼罪，避免犯罪圈的不当扩大。

(二)是否存在他人预备犯

为了将犯罪预备的处罚范围控制在一定合理限度内，《刑法》第22 条中的为了犯罪应该限定解释为为了实行犯罪。从字面意思来看，为了实行犯罪包含为了自己实行犯罪(自己预备罪)和为了他人实行犯罪(他人预备罪)双重含义。为了自己实施恐怖活动而进行先期准备行为自然属于《刑法》第120 条之二规定的情形，司法实践中大多数情况即属于这种，构成准备实施恐怖活动罪。值得讨论的是，为了他人实施恐怖活动而进行准备的是否成立本罪?也即，我国刑法是否承认他人预备罪呢?他人预备罪的概念最早是由国外学者提起，起先并未引起我国刑法学界的广泛关注。对于为了他人实行犯罪而实施预备行为是否成立预备罪，刑法理论上存在肯定说、否定说与二分说的观点。肯定说的主要观点是，预备行为与实行行为在本质上有质的断绝，为他人实行而实施预备行为，若他人尚未着手，则成立预备罪的共犯。德国学者佩鲁希埃欧亦提出正犯之外的人为正犯提供帮助应当和正犯同时构成犯罪的呼吁。否定说认为，犯罪预备只能以自身的行为为前提，为他人实施犯罪而进行的准备在本质上实为帮助行为。日本刑法学家大冢仁持此观点：预备行为者与阴谋行为者必须是以自己实现犯罪为目的进行准备。为了他人实现犯罪而实施的准备行为即他人预备行为以成立预备罪的见解，并不妥当。 二分说则认为，只有当法条将为了他人实行犯罪进行准备的情形单独列出，才属于他人预备罪此外的其他情形均不属于。持此观点者有平野龙一教授等。笔者认为，之所以会产生分歧在于各学者对预备罪概念的理解以及各国刑法对预备罪的具体规定不同。考察我国《刑法》中犯罪预备的相关规定，对此应采用限定的肯定说。《刑法》第22 条并没有明确指出将他人预备犯的情形排除在外，故不应擅自限制条文用语可能包括的含义，以免超出国民预测的可能性。此外，存在他人预备犯的情形往往牵涉到多人，无论是主观恶性还是社会危害性较罪犯单枪匹马要大得多，将其纳入刑法规制具有必要性和紧迫性。因此，《刑法》第120条之二第1 款中所有为实施恐怖活动的表述，均既包含为自己实施恐怖活动，也包含为他人实施恐怖活动。但也存在一种特殊情形，在甲以为乙要实施恐怖活动而为其进行准备，而乙根本没有实施恐怖活动时，甲构成不具有可罚性的不能犯，难以再认定为准备实施恐怖活动罪。

(三)罪数形态关系

由于恐怖主义本身具有的复杂性，再加上刑法条文表述固有的局限性，必将出现罪名适用及罪数形态上的模糊性。无论是在纵向上与后续恐怖活动犯罪的罪数关系，还是在横向上与其他相似罪名的关系，都值得细细辨析与厘清。在我国传统刑法理论中，预备行为与实行行为紧密相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。对二者之间的罪数关系通常适用吸收犯中的发展犯原理，即针对同一法益的犯罪，根据其阶段性的发展形态，被设计为复数的犯罪类型的情形。但是，当立法将预备行为单独评价为犯罪时，传统的吸收犯原理在这里将显得无所适从。一旦预备行为被单独设罪，该行为就具有了实行行为的属性，其自身也具有了预备、中止、未遂、既遂等形态，不再依附于原先的实行行为。根据《刑法》第120 条规定，为实施恐怖活动进行准备的行为已单独被评价为犯罪，而不再是后续恐怖活动的必经阶段。换言之，对于既实施了《刑法》第120 条规定的准备行为，又实施了后续恐怖活动行为的，应分别评价为两个实行行为，数罪并罚。《刑法》第120 条列举的几种准备行为中，准备凶器、危险物品等易与违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪相混淆，组织恐怖培训易与传授犯罪方法罪相混淆，与境外人员联络易与故意泄露国家秘密罪、偷越国边境罪等相混淆。该条第二款为这几种情形同一设置了择一重罪的处罚模式。前两种情形构成包摄型法条竞合关系，也即一个罪名概念的外延是另一罪名概念外延的一部分，而犯罪行为正适合于这部分的情形。例如，为实施恐怖活动准备枪支、弹药的情形与非法持有枪支、弹药罪的客观行为一致，区别仅在于前者有实施恐怖活动的政治目的，其构成要件包含在后者的罪名中。此种包摄型法条竞合，通常适用特别法优于普通法的原则，但在准备实施恐怖活动罪中立法却特别设置了重法优于轻法的规定，可见立法者从严打击恐怖活动的决心。就第三种情形，与境外人员联络和故意泄露国家秘密或偷越国边境等行为之间属于牵连关系，是同在实施恐怖活动的目的支配下的手段行为和目的行为，触犯了不同的罪名，根据牵连犯的原理也应当择一重罪论处。刑法不是镇压的手段，而是社会控制的技术。 在恐怖活动日益猖獗，严重危害社会安定的时代背景下，《刑法修正案(九)》顺应局势，将为实施恐怖活动进行准备的预备行为单独入罪，对从源头反恐有着重大的现实意义。与此同时，我们也应当注意到法益保护与人权保障间的妥当平衡，在承认预备行为实行化的正当性基础上，对准备实施恐怖活动罪的司法适用范围进行严格的限定，从而实现对不同犯罪行为的宽严相济，避免司法实践与法教义学的脱节。