职务侵占罪：温州网约车司机利用软件漏洞骗取财物的性质

温州网约车司机借账号假扮乘客发起拼车单；司机接单后跑两三公里，再用借用的账号取消行程，骗取平台每单数百元的补贴。温州共有100余名司机涉嫌诈骗平台，其中60名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施；涉案金额高达500，目前涉事平台已着手进行结算系统优化。

温州网约车司机利用软件漏洞骗取财物的性质

温州警方仅对60人采取刑事强制措施，其原因为浙江省对诈骗罪追诉的起点为6000元；没有达到该数额的司机，温州警方可能适用了《治安管理处罚法》第四十九条的规定予以行政处罚。从法律角度分析，温州网约车司机利用软件漏洞骗取财物不能成立诈骗罪。

诈骗罪有独特的行为方式，即，行为人以非法占有为目的实施欺诈行为 对方产生或者继续维持错误认识 对方基于错误认识处分财产 行为人取得财物 被害人遭受财产损失。“对方认识错误”中的对方是指自然人，不包括机器。例如，自然人在自动取款机上欺骗机器，司法机关通常认定为盗窃罪。涉事平台优化结算系统，意味着司机可能成立盗窃罪。

网约车司机与平台的关系也影响着罪名的认定。司法机关倘若认为网约车司机与平台为承担关系，司机则构成盗窃罪；倘若认为是劳动关系，司机则可能成立职务侵占罪。目前，多数主流观点认为网约车司机与平台为劳动关系，按主流观点，司机则成立职务侵占罪。

不少人可能要问，温州警方为何不认定职务侵占罪呢？一方面，平台与网络车司机的事实上处于不平等地位，例如，申通司机车祸身亡，平台不需要承担雇主责任等；另一方面，职务侵占罪的追诉起点较高，以江苏为例，职务侵占罪的追诉起点为60000元。最为重要的一个原因可能在于，职务侵占罪通常不列入各地的考核指标。

平台与网络车司机地位事实上不平等

根据罪刑法定原则的要求，司法机关认定犯罪首先要确定犯罪主体，例如，不满十四周岁的人犯盗窃、诈骗，数额特别巨大，司法机关也不能追究刑事责任。考核指标不应当是司法机关认定犯罪考虑的内容，例如，不能将非法集资认定为诈骗罪，或者组织、领导传销活动罪等。

平台对网约车司机有明显的指挥、管理作用；网约车司机利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的成立职务侵占罪。这种行为除了将基于职务管理的单位财物非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为。平台倘若为国有公司、企业或者其他国有单位开发，经营，司机则成立贪污罪。

本文最后需要说明的是，《治安管理处罚法》并没有将职务侵占规定了违法的类型；温州共有100余名司机涉嫌诈骗平台，司法机关倘若认定为职务侵占，其他40余人被行政处罚的合法性可能还存在疑问。用足、用好法律保护平台的利益，需要司法人员正确理解法律，并经得起时间的考验，例如，ATM出现故障，行为人在自己账户内取款是否成立盗窃罪则还有疑问。

职务侵占的法律责任