互联网出海之殇—属人管辖的阴影

随着国内互联网用户及产品的不断饱和，国内市场流量红利正在不断消散。在这种情况下，或主动或被动地寻求出海，在更广阔的海外市场中寻找新的业务与营收增长点，对许多互联网企业来说都是必经之路。中国互联网出海的确也非常成功，在许多互联网细分领域都取得不错的成绩。

在电商领域，今年5月，某中国跨境电商APP一度力压Instagram、Facebook等众多热门应用，夺得全美免费应用下载排行榜榜首之位。

在游戏领域，游戏一直是中国应用出海的重要品类。在App Annie公布的2021全球发行商52强榜单中，中国游戏公司占据排行榜前二位，比如某款中国热门游戏曾在43个国家和地区畅销榜登顶。

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除此之外，短视频、网文、音频等娱乐应用出海也发展迅速。

01出海合规困境—海外合法的产品在国内违法吗？

在人声鼎沸的互联网企业出海浪潮中，合规往往也是企业关注的重点，艾瑞咨询与华为开发者联盟2022年4月公布的online问卷数据显示，互联网企业出海遇到的主要挑战中，有51.5%的受访者表示对当地政策、法律规定与合规要求不太了解是困扰他们的因素。

因此，互联网出海的企业，投入更多精力到海外合规中，产品合规的逻辑是符合海外运营当地的法律，这是常见的合规思路。然而，因为每个国家的法律不同，在海外合法的产品，不一定符合中国国内法律。

这就带来了合规的难题：海外产品合法的评价基础是运营国家，还是中国大陆？

例如：中国某上市公司向印度某公司投资，该公司主营业务是“梦幻体育”游戏。该游戏是在印度广泛受到欢迎的真金合法技巧性游戏，现金投注，现金奖励，符合印度法律的规定。但如果按照我国刑法评价，印度“梦幻体育”游戏属于赌博游戏，在中国属于开设赌场。

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无独有偶，某中国公司控股的海外公司，在非洲肯尼亚、尼日利亚和乌干达推出了博彩网站，该应用是一款可以在线上注册并参与体育赛事下注竞猜的体育博彩产品，该产品取得了肯尼亚、尼日利亚和乌干达的博彩经营牌照，在当地均属于合法的博彩产品。但如果按照我国刑法评价，这个行为在中国属于开设赌场。

以上场景均属于中国公司完全符合国外法律要求，但与中国刑法产生矛盾的情形。如果中国执法机关根据中国《刑法》第七条规定的属人管辖权，将互联网企业在海外合法的产品,以其违反中国刑法为由进行抓捕，这是否合理？

02“属人管辖”不应当成为打击互联网出海的“工具条款”

根据我国《刑法》，适用属人管辖权的前提是行为人的行为已经构成了我国刑法意义上的“犯罪”，而我国刑法第十三条对“犯罪”作出了明确定义，即“危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为”，毫无疑问，上述“国家”仅指中国，“社会”仅指中国社会，“公民”仅指中国公民。

对于中国公民在境外实施于行为地国家完全合法的行为，只要其不具有《刑法》第十三条中“危害社会”的性质，即没有危害中国国家或者公民的利益，也没有危害国际社会所公认的或被行为地法律所保护的利益，不能适用《刑法》第七条规定的属人管辖权。

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张明楷教授在论文《国民对国家的忠诚与国家对国民的保护——属人主义的理解与适用》中也提到，“作为主权国家，中国的刑法必须保护中国的国家利益与国民利益。当中国公民在外国的行为，虽然触犯了中国刑法的规定，但既为外国刑法所允许，也没有侵犯中国的国家利益与国民利益时，就不应适用中国刑法。”

由此可见，属人管辖权主要目的是为了保护中国国家、公民利益，加大针对中国国家利益和公民利益犯罪的打击力度，而不是为了毫无限制地对中国公民在境外的合法行为进行打击。

03无限制使用属人管辖，将造成非常荒谬的案例

如果将中国的属人管辖权认定为是无限制的属人管辖权，将造成非常荒谬的结果。比如：

（1）中国公民在美国拉斯维加斯或者澳门，合法经营一家线下赌场数十年，从未组织、招揽中国公民参与赌博。在美国拉斯维加斯或者澳门开设赌场合法，但在中国开设赌场属于违法行为，中国公安是否有权追究刑事责任？

（2）中国公民在美国生活期间，依照美国法律合法持有枪支弹药，但在中国持有枪支弹药属于违法行为。中国公安机关有权，对曾经在美国持有枪支弹药的中国公民，追究刑事责任？

（3）中国公民在蒙古国境内故意杀死了几十只黄羊，按照蒙古国法律黄羊不是保护动物，甚至蒙古国还鼓励人们猎杀黄羊，而按照中国法律规定黄羊属于国家二级保护动物。该中国公民，需要因为在蒙古国杀黄羊，而被追究刑事责任吗？

通过以上案例可以看出，如果中国公民在中国境外实施的行为在行为地国都不认为是犯罪时,且未侵犯中国国家、集体、公民的利益时，这明显不构成犯罪。否则，这显然有违于保护人权的基本宗旨,也有违于罪刑法定原则的基本要求。

04互联网出海需要法律安全感

在2019年10月召开的的第六届世界互联网大会上，某CEO抛出了“数字大航海的时代开始了”的说法，称“全球化能让中国互联网再赢一次。”与此同时，“引进来”和“走出去”，对应的是中国互联网“从无到有”与“从有到优”两个阶段的历史使命，国家也颁布了一系列利好政策帮助企业在出海的路上越走越好。目前来看，无数大中小中国互联网企业都正在为“走出去”而披荆斩棘地前进，并且已经取得了阶段性可喜的成果。

治乱世才应用重典，在如今的盛世之下，对“走出去”的中国互联网企业，刑法适用应当始终恪守罪刑法定原则与谦抑性原则，司法机关绝不能动辄滥用“属人管辖权”，对企业行为应当坚持以事实为依据、以法律为准绳，严格按照《刑法》规定的犯罪概念与具体的犯罪构成要件进行判断，对企业做到“严管”与“厚爱”结合，杜绝机械化执法、运动式执法、趋利性执法。