电竞赛事直播的著作权侵权判定——再看“耀宇诉斗鱼案”

文/ 牛昶然 南京师范大学法学院硕士研究生

一、引言

中国游戏直播著作权第一案“耀宇诉斗鱼案”所引发的广泛讨论延续至今余热未减，作为一名曾沉迷于涉案游戏《Dota2》的老玩家，笔者将从该游戏本身及案件基本事实出发，结合著作权侵权认定的一般思路，对新《著作权法》背景下的电竞赛事直播侵权问题进行比较全面地分析。

如图所示，Valve为电子游戏《Dota2》的开发者，而完美世界是该款游戏在中国地区的代理商。2015年，耀宇公司承办了《Dota2》赛事DAC（Dota2亚洲邀请赛），并通过合同授权的方式从主办方完美世界获得了中国地区的“独家视频转播权”。在赛事期间，普通观众可以通过三种方式观看比赛：一是购买门票前往线下比赛场馆，二是耀宇公司旗下的直播平台MarsTV官方直播间，三是《Dota2》客户端内置的观战系统。其间，斗鱼TV的主播通过客户端观战的方式观看比赛并进行解说、直播，被耀宇公司诉至法院。

在著作权侵权判定的一般思路中，最为核心的问题有三方面：一是原告的权利基础是什么，是否存在；二是被告实施了什么样的行为，该行为是否侵犯了权利人的专有权利；三是该行为有无正当性，或者说，被告是否有法定的抗辩事由（合理使用）。

下面将对这些问题逐一进行讨论。

二、权利基础问题

（一）何为“赛事转播权”？

一般认为，体育赛事举办者的转播权，是赛事的举办者针对体育赛事本身享有的一种财产性权益。[1]赛事转播权问题在理论界一直存在着极大的争议，因为一项绝对权的创设以法律的明文规定为要件，而我国现行立法中并未有任何关于赛事转播权的规定。这一说法多见于各项体育赛事的章程之中，赛事举办者通过其自制的章程宣示对“赛事转播权”的独家所有，但仅凭章程约定显然不能具有对抗外部第三人的法律效力。理论上，体育赛事组织者在我国仅能凭借物权阻止他人未经许可进入比赛场所，而不能在缺乏合同约定的情况下，对他人拍摄的照片、视频和传播的信号直接享有民事权利。[2]

本案中一审法院认为，“由于我国著作权法等法律法规对赛事等活动的转播权并未作出规定，故耀宇主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，不能直接给予著作权保护。”[3]这样的认定是比较准确的，因此，对于原告的权利基础问题，应当以相关赛事直播画面是否构成作品为基点，进而判断其是否享有相应的著作权利。

（二）客户端观战直播画面构成新作品吗？

《Dota2》游戏客户端内置了观战系统，普通游戏玩家可以通过该功能对其他玩家正在进行的游戏进行观战（存在几分钟的延迟，用以防止玩家之间互通信息等作弊行为），观看者可以自由地调整视角、画面，并获取相关的游戏信息。在各项赛事进行期间，普通玩家同样可以通过该功能对比赛进行免费观看，与观战普通游戏对局略有不同的是，观战者还可以自由选择官方解说音频和导播视角。在本案中，斗鱼主播即是选择了该种观战方式，但并未选择官方解说音频与导播视角，而是自行解说，并进行同步直播。

这里需要讨论的问题是，普通玩家进行游戏所产生的连续性画面是否构成新作品？答案是否定的。首先，即使不同的玩家各异的技巧与选择导致了游戏画面内无数种元素组合的出现，但无疑这些组合都源自于游戏开发者预先对资料库的设计与安排，无论玩家怎样发挥，终究是“带着镣铐跳舞”，始终无法创造出资料库中不存在的元素和游戏引擎内不包含的组合方式，这样的游戏画面相较于原始画面，不可能具备足够的创造性高度，无法满足作品的构成要件；其次，玩家在游戏过程中自始至终都以赢得胜利、满足精神上的愉悦为目的，而并不存在“创作”的意图，所以很难将其作为作者来看待。因此，普通玩家进行游戏的行为不是创作，其间产生的连续性画面也并不形成新的作品。

那么，如果普通玩家换成了电竞选手，结论会不会与之不同？电竞选手与普通玩家的区别有两点：一是电竞选手受邀于比赛主办方，其比赛行为离不开主办方的人力、物力投资；二是电竞选手比普通玩家拥有更加高超的游戏技巧，十名电竞选手进行比赛所形成的游戏画面显然比普通玩家的对局更具观赏性。但这些差异似乎并不会对结论产生影响。首先，主办方对比赛进行了投资，对由之产出的商业利益有获取的正当性，这可能归于反不正当竞争法的调整范畴，而著作权法对作品的保护却并非源自于投资；其次，即使电竞选手的技艺高超，其操作形成的比赛画面给观众带来了更为极致的享受，也无法改变这些画面缺乏创造性、选手缺乏创作意图的事实。因此，电竞选手进行比赛时所形成的游戏画面亦不构成新的作品。

我国《著作权法实施条例》第五条第（三）项规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”该定义将所有的连续录制影像分为了两大类，独创性高的属于类电作品（现修改为视听作品），其他的则属于录像制品。既然上述玩家进行游戏过程中形成的连续性画面不构成作品，那么其是否应当归属于录像制品呢？这一观点也很难成立，因为该项规定末尾限定了录像制品须为“录制品”，即包含事先已固定下来的要求，而直播行为并非对连续画面的固定，即使是随录随播，在我国也不能被认为符合“已固定”的要求。[4]

因此在本案中，原告一方基于选手比赛产生的游戏画面的著作权利基础并不存在， 无论被告实施了怎样的行为、行为正当与否，都不涉及对原告著作权专有权利的侵犯。

（三）MarsTV的官方直播画面构成新作品吗？

相比于游戏客户端内的观战系统，MarsTV官方直播画面包含着更多的元素：主持人、嘉宾的共同解说；导播通过切换机位对游戏内场景、选手特写、主舞台画面的选择；耀宇公司制作的慢镜头回放、字幕、音效等。假设斗鱼主播并非通过游戏内观战，而是直接盗播了MarsTV的官方直播画面，这样的行为又该如何定性？与之类似的是“凤凰网赛事转播案”，对于体育赛事直播画面，再审法院认为，“对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如制作者在机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑等方面能够反映制作者独特的构思，体现制作者的个性选择和安排，具有智力创造性，可认定其符合著作权法规定的独创性要求，在同时符合其他构成要件的情况下，即可认定为电影类作品。”[5]但同时也有学者对再审法院的判决提出了质疑，认为独创性标准是高低判断，而非有无判断，体育赛事直播画面独创性有限，不构成作品。[6]虽然电竞赛事与传统体育赛事不同（体育比赛本身不是作品，而游戏本身是作品），但这种区别与赛事直播所形成的二次创作行为无关。如果比照该案再审法院的观点，MarsTV的官方直播画面也应当构成作品。同时，电竞解说与传统体育项目解说相比，受众多为网络用户、年轻用户群体，其解说内容所受的限制更小，自由发挥的空间更为广阔，也更加注重节目的娱乐效果；电竞导播对各个镜头的切换不再仅仅局限于传统体育的现场本身，而是包含着对虚拟世界与现实世界、虚拟角色与实际操作者等镜头的个性化判断与选择，这其中所付出的创造性劳动明显要高于传统体育赛事节目。因此，即使认为独创性标准是高低判断，电竞赛事直播画面也完全能够达到构成作品所需的创造性高度。

三、斗鱼主播的直播、解说行为该如何定性？

2020年《著作权法》修改后，我国拥有了较为完善的向公众传播权体系，即：现场传播行为由表演权、放映权、展览权等权利规制，远程传播行为中的交互式传播行为由信息网络传播权控制，而非交互式传播行为则由广播权进行规制。主播对游戏画面的网络直播行为则应当落入广播权的控制范围。在此次修法之前，对于此类行为，司法实践只能通过“兜底条款”（应当由著作权人享有的其他权利）解决。

对于主播解说并直播的行为，有学者认为这是一种对原游戏作品的演绎，因为这些新增的个性化内容与游戏本身画面结合在一起，形成了最终对外传播的游戏画面。[7]但也有学者持反对意见，因为我国《著作权法》将演绎行为明确界定为“改编、翻译、注释、整理”四类。[8]与传统的演绎行为进行类比，将主播的解说、直播行为视为演绎似乎也有不妥。例如，无论是对小说的改写还是对文章的翻译，演绎作品中仅可能体现原作品的灵魂，却不可能完整地保存原作品的形式；但对于经过主播解说、直播产生的游戏画面，游戏本身仍完整地置于其中，只是有了一些声音元素的机械添附，两者之间甚至从未融为一体，这样的行为是否构成演绎有待商榷。

四、斗鱼主播对客户端观战直播画面的使用构成合理使用吗？

虽然我国《著作权法》中对合理使用行为的列举并不包含游戏直播这一项，但转换性使用已成为我国法院判断合理使用的重要因素。[9]简而言之，就是需要判断对原作品的使用是否是为了代替原作的功能，与原作品的功能高度区分的使用行为，一般都能被认定为合理使用。对于游戏直播而言，判断其是否属于转换性使用的关键在于对游戏类型的区分，对于这一难题，笔者认为可以尝试构建一种玩家标准，即在普通玩家的视角下，该类游戏是否存在值得多次重复游玩的内容。如《隐形守护者》、《Late Shift》等以剧情为核心要素的游戏，其对玩家的核心吸引力在于电影式的游戏情节，而普通玩家一旦观看了对该类游戏的直播、得知了主要剧情，显然在很大程度上就不会亲身花钱购买、体验了。相反，对于一些场景、剧情重复播放的竞技类游戏，无论主播怎样对其进行直播，都不会影响游戏本身的竞技性对玩家的吸引力。

五、结语

本文自始至终都并未讨论主播对《Dota2》的商业性直播行为是否侵犯了游戏开发者Valve的著作权利，一是因为其并非本案争议焦点，二是作为一款剧情性偏弱的Moba类竞技游戏，权利人Valve一贯保持着对利用其游戏直播行为的包容与鼓励。这是因为，虽然侵权行为遭到了各国版权法的普遍排斥，但其客观上对游戏作品的传播产生了促进作用。在现实中，即便是一些剧情类游戏的开发者也可能基于这样的缘由，故意“纵容”未经授权的直播行为，从而扩大自身产品的知名度。2019年举办的Gamelab大会中，交互式电影冒险游戏《逃出生天》的创意总监Josef Fares、《底特律：变人》的创意总监David Cage在演讲中表示，视频平台YouTube和直播平台Twitch不仅没有对游戏销量产生危害，反而让游戏卖得更好了；游戏直播往往不能展示游戏的全貌，因为这些游戏拥有多重分支和不同结局，观众的好奇心无法完全在观看直播中得到满足，他们还会购买游戏并亲自去体验。[10]

注释

[1] 参见李陶：《体育赛事举办者转播权的私法保护》，载《清华法学》2020年第5期。

[2] 参见王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学》2016年第1期。

[3] 参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书。

[4] 参见王迁：《论现场直播的“固定”》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。

[5] 参见北京市高级人民法院(2020)京民再128号民事判决书。

[6] 参见王迁：《体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评“凤凰网赛事转播案”再审判决》，载《知识产权》2020年第11期；《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学》2016年第1期。

[7] See Dan L. Burk, Owning E-Sports: Proprietary Rights in Professional Computer Gaming, 161 U. Pa. L. Rev, 1535, 1547 (2013). 转引自崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。

[8] 参见丛立先：《网络游戏直播画面的可版权性与版权归属》，载《法学杂志》2020年第6期。

[9] 参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。

[10] 参见《游戏玩家直播游戏算不算侵权？》，https://www.zhihu.com/question/425415946/answer/1522606632， 最后访问日期：2021年11月17日。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）