论中西法律传统的比较与反思

在论及现代法律体系建立和呈现的应然性和实然性时，对其先于成熟成文系统的根源和基础的形成的诠释是不可避免的。西方自古以来就有自然法的传统，自然法体现的不仅仅是西方法律体系的形而上学基础，也反映了西方文明的根本特征;涉及中国法律的分析，学术界对于伦理法的说法基本赞同。自然法与伦理法二者关涉的中西方传统法律思想的根本差异正反映了中西方文明的根本差异。

一、西方自然法

传统西方自然法的根源可以追溯到古希腊的自然哲学时代，斯多亚派认为人是有理性的，上帝也是有理性的，在人的本性和整个自然之间存在着一种基本的道德上的一致。自然法的前提是人在自然普遍规律面前的服从，德性就是遵从自然之理，德性不是努力创造，而是恢复、显明人与自然、人与自身、人与世人的同一。根据自然法的概念，斯多亚派主张实现更加民主、平等、道德化的政治，由于理性是所有人的共同本性，因此对所有人来说只有一种法则以及一个祖国，人类自然而然是一种社会的存在，生存于社会中就是理性的命令;根据自然、理性生活不仅是一种职责，更是一种法律，是世人必须服从以对抗感观上的欲望的法律。显然，相对应于自然哲学的兴盛，在古希腊罗马时期，自然法更多地代表了一种形而上的宇宙理性，或者说自然理性。中世纪是基督教统治的时期，这一时期的自然法理论虽然没有明确的论述，但就主流的经院哲学家来说，如奥古斯丁和阿奎那，他们无疑将古希腊罗马的自然法理论更多地诠释为一种神学理性。阿奎那和奥古斯丁一样都力图将自然理性(包括人的理性和意志自由)与神学信仰结合在一起，建立一个庞大而缜密的神学体系。

阿奎那的上帝存在的理性论证就是一个很好的例证，他证明上帝的存在是通过理性而不是信仰来证明的：上帝是最终的推动者、最初的原因、最终的必然性、最高的等级、最终的目的。而且他将德性分为人学德性和神学德性：人的德性主要存在于灵魂的理智能力和欲望能力之中，理智的德性是人能够使他的思辨的或实在的理智趋于完美的德性，伦理的德性则是人的某种能够使他的欲望能力趋于完美的德性，伦理德性以理性为基础。而神学德性则依赖于上帝的神圣理性(天启)，具体表现为信、望、爱三主德。可以说，中世纪自然法的本质是神学理性，正如当代新托马斯主义者马里坦所认为的：自然法就是人性基础上的人的本性所固有的法则，人人都有一种相同的本性，凭借人的本性自身便存在着一种秩序或气质并为理性所发现，而这种理性的最高指向是上帝。

二、中国伦理法

传统传统中国没有形成西方以理性为内在精神的法制社会，从先秦到近代，中国的法律更多的体现为一种道德情感。这种伦理法的特征首先体现在孔子的仁学之中，孔子的仁学表现为五个方面，即仁者爱人、忠恕之道、智仁勇的统一、孝悌为本、恭、宽、信、敏、惠五德目。在孔子看来，维护社会秩序依靠的是对礼的遵从，而仁是礼的内容。如《论语八佾》云：人而不仁，如礼何?人而不仁，如乐何?《论语颜渊》云：克己复礼为仁。孟子进一步发挥了孔子的仁学，提出了四德五伦的社会道德原则，四德指仁义礼智，五伦指君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友的关系。《孟子尽心上》所谓居仁由义，是说仁是四德五伦的内涵，义是实现、推广仁的途径，其外在表现为对礼的遵守。两汉之际，《礼记》进一步认为礼本于天，并以礼为统治的根本。《礼记礼运》曰：是故礼者，君之大柄也。《礼记乐记》曰：是故先王之制礼乐，人为之节。

这里，礼已经具有了法律的作用和特征，并进而直接影响社会的安定和指导人们的行为。如果说《礼记》是以礼、刑作为防人之失的手段的话，那么《孝经》就是强调内在的心悦诚服了，所谓孝顺天下，上下无怨。西汉董仲舒提出的三纲五常不仅作为一种根本的道德原则，更是作为一种根本的法律准则，他以阳尊阴卑说明三纲，然后以五常配以五行，以仁义礼智信对应木金水火土，贵阳而贱阴，在于使人民知贵贱逆顺所在。所以在中国宗法社会，礼制的力量比什么都重要。

翻看《唐律》就可以看出，凡是犯了法的人其实就是犯了伦的人，这就是中国独特的道德礼教型法律观，而这种人治的法律观显然具有极大的弹性，如《礼记》礼不下庶人，刑不上大夫、权大于法、情重于法。又如东汉荀悦《申鉴政体》：礼教荣辱以加君子，化其情也;桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎?小人不忌刑，况于辱乎?由此可以看出，传统中国人事实上过着遵循礼的生活而不是遵循法的生活，法仅仅被视为保障礼实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，违法本身首先是一个道德的评价，其次才是一个法律评价。

法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，为政必须以德。显然这一切直接导致的是司法判决中的人为化，由此传统中国不可避免的走向人治这既是传统中国没有法制思想的根本原因，也是伦理法应当以自然法为基础的应然需要。