正当防卫法律价值的理性思考(5)刑法论文(1)

（一）“不法侵害”界定中的法律价值失衡的倾向因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。首先，在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。

目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为 P261-2

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2)。不可否认，如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。

例如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理，虽然‘法不容情’，但法律却体现出一定的人之常情——对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。

如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是不符合保障侵权人人权的法律价值要求的。所以，笔者认为，对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。

这是合乎法律要求的，是有法律根据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁” 。另外，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之效益精神的。

例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，有的学者认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，这不符合实践中的情况，不作为的违法行为，即使达到犯罪的严重程度，对其侵害对象的保护的紧迫程度，都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。

如果允许对不作为违法行为进行防卫很有可能导致私权滥用的恶果。其次，对不法侵害不作区分的进行防卫也会造成正当防卫意义的失衡。

通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并非是说，只要是具有“急迫性” 正在进行的不法侵害便可，其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如，有的学者认为，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。

〔10〕（P126）笔者认为，首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法是不存在法律意义的。其次，即便可以进行正当防卫，那么，制止行为也不可能是防卫的形式。

因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为，既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。

另外，有的学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害〔11〕(P

30)，笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫，那么，防卫的形式是什么呢？只有对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度——构成侮辱罪，如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为，笔者认为方可以进行正当防卫。

（二）绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。

主要理由是：其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四，防卫过当已不存在侵害的急迫性。〔11〕（P57）笔者认为，这些理由只是一种主观想象，缺乏现实根据，这种观点背离正当防卫制度的正义追求，会造成平等的丧失、自由的剥夺。