实质竞合的科刑(2)刑法论文(1)

吸收原则 一人所犯数罪中，有被判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。包括：

1、数罪中有判处一个以上死刑的，只决定执行一个死刑，不执行其他主刑；

2、数罪中有判处一个以上无期徒刑的，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。此仅限于数刑中特定主刑之间的吸收关系。

这是因为在执行死刑或者无期徒刑的场合，对同一犯罪人再执行其他自由刑已失去实际意义。 并科原则 一人犯数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

即对所判处的主刑与附加刑采取并科原则。例如一人犯三罪，分别被判处无期徒刑、罚金和剥夺政治权利，则三个刑罚均须执行。

二、按一罪处罚 一人实施数个犯罪行为，但由于法律的特别规定或基于刑法理论通说，不作数罪并罚的，应根据犯罪的具体情况分别按下列方法处罚： 按一罪从重或加重处罚 有三种情形适用该处罚方法：

1、连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

有的国家刑法（如意大利刑法）并不排除基于同一犯罪意图连续实施数个犯罪行为，触犯多个不同罪名，也有构成连续犯的可能。中国刑法理论中的连续犯，仅指连续触犯同种罪名的情形。

对连续犯应按一罪从重或加重处罚，而不作数罪并罚。虽然中国刑法总则没有明确规定对连续犯应当按一罪从重或加重处罚，但其分则中许多具体犯罪的相关规范对此予以确认。

例如，刑法第236条关于“强奸多人”、第263条关于“多次抢劫”、第321条关于“多次运送”他人偷越国边界、第328条关于“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”、第358条关于“多次强迫他人**”等规定，均将连续犯作为一罪的加重处罚情节。

2、无连续关系的同种数罪。即指非基于同一犯罪故意，先后实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。

例如，行为人曾因奸情而重伤甲；后因赌博纠纷而轻伤乙；又因泄私愤而重伤丙，其多次犯罪均触犯“故意伤害罪”这一罪名。虽然在学理上存在不同观点的争论，但中国的司法实践对此仍按一罪从重或加重处罚。

例外的情况是，属于判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪和又犯新罪的应当适用数罪并罚制度。

3、实施异种数罪，触犯同一法条规定的选择性罪名。中国刑法分则规定的选择性罪名多达百余条，如：第171条规定的“出售、购买、运输假币罪”、第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”等。

选择性罪名的特征是：

（1）多个相关罪名规定在同一刑法条文中；

（2）一个选择性罪名包含并可以分解为多个独立的罪名。如上述选择性罪名可以分解成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪；

（3）选择性罪名所包含的各个独立的犯罪的严重性程度相同；

（4）选择性罪名及其所包含的各个独立的罪名均适用同一罚则；

（5）一人实施的数个犯罪行为被一个选择性罪名所含盖时，不作数罪并罚，而以该选择性罪名从重或加重处罚。例如，行为人在甲地制造毒品，运至乙地走私入境后贩卖的，构成“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，根据第347条规定的一个罚则从重科刑，而不适用数罪并罚。

但在判决宣告以后刑罚执行完毕之前，发现漏罪或又犯新罪的，即使与前罪契合某个选择性罪名，亦当适用数罪并罚。 对选择性罪名的这种定罪处罚方法不是基于法律规定，而是源于司法实践。

例如，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：

（1）对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。

（2）对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，也不实行数罪并罚”。前一种情形自然应属以一罪从重处罚；后一种情形中，由于犯罪数额累计计算，则有可能达到适用加重处罚的法定数额标准，即有可能以一罪加重处罚。