讼师在中国古代社会中扮演的角色探讨

一、讼师与讼学

讼师是中国古代社会一个很特殊的群体，也是中国历史上特有的文化现象。尽管如此，我们一般的中国法制史教材却几乎没有提及这个问题。我想原因是多方面的，讼师职业的不正当性使他们不能进入正史，另外学术界对古代讼师的研究，由于起步比较晚的原因，还不能算是著述颇丰。

日本学者夫马进给讼师下的定义是，所谓讼师，按照文字解释就是教授、帮助诉讼的先生，但是另一方面他们又被称作讼棍，即被看做是流氓恶棍的一种。这样的定义在学术界应该说是形成了共识。有学者考证，讼师的历史可以追溯至春秋时期，而当时的郑国人邓析可算是讼师的鼻祖。据《左传定公九年》记载，郑驷歂杀邓析，而用其竹刑。竹刑即把法律条文写在竹简上，原是邓析的个人创作，后被国家认可，成为了正式的法律。邓析的结局是悲惨的，这与他所从事的职业关系甚大，祸从口出恐怕是邓析命运最贴切的写照。据说邓析颇擅辩论，且能以非为是，以是为非。虽然说春秋时期，郑、晋、楚等诸侯国先后开展了公布成文法的运动，根据史书记载，当时的社会确有礼制衰落的迹象，但是礼制并没有被完全取代，它仍然在调节人们的社会生活等方面起着重要的作用。那么，邓析的这种扰乱礼制体系的做法必定会为自己招致杀身之祸。这种情况与古代西方的历史形成了鲜明的对比。西方人认为，现代律师制度起源于古罗马。古罗马人对人类文明最大的贡献应该就属他们完备的法律体系，在古罗马的法律里就规定有为后世所继承的辩护律师制度。其实，讼师和律师是没有什么可比较性的。讼师的从业是不合法的，是为中国古代的统治阶层所唾弃的，他们不能像律师那样出庭，他们只能在幕后为委托人出谋划策。但是两者的共同点在于，他们的工作都是助人诉讼。有趣之处是讼师与律师在社会中的地位有着天壤之别，古罗马的律师地位相当崇高，他们擅长修辞学和雄辩术，他们不仅知识渊博，而且不少人还是政治家或法学家，西塞罗便是其中的代表人物。造成这种局面的主要原因就是东西方法律文化的不同。

二、讼师现象存在的社会基础

讼师参与诉讼和讼师秘本历来是被官方禁止的。奇怪的是，虽然讼师为历朝历代的执政者所不容，他们是法律严厉打击和惩治的对象，《大清律例》卷三十专门制定了教唆词讼之罪的律文，所附的例文也有多处明确提到讼师、讼棍。但是这种压制并没有使得讼师在历史中销声匿迹，唐代以前不论，因为可考的资料太少，宋代以后，讼师的活动愈加频繁，明清最为鼎盛。之所以出现此种情况，究其原因，可以从如下两个方面来分析。

从民间角度看，宋代开始，随着商品经济的发展，相应地涉及财产关系的民事诉讼增多，南宋诗人陆游有诗云：讼氓满庭闹如市，吏牍围坐高于城。可见当时民间兴起好讼之风，这正是讼师群体得以存在和壮大的物质基础。在诉讼观念上，中国古代的统治者极力宣扬、倡导构建无讼、息讼的和谐社会。确实也有一些以调解方式解决私人恩怨的制度设计和生活习惯，所以许多矛盾不通过诉讼亦能化解，但这并不是传统中国社会处理纠纷的全貌。客观上讲，民间的各种纠纷和矛盾不会因为主流意识形态所宣传的息讼观念而消失不见，纷争的多或少取决于社会现实。因此，中国古代社会怪就怪在，人们既厌讼也好讼。这看上去似乎是一个悖论，但是细想起来也说得通。统治阶级一味地将民间的兴讼之风气归咎于讼师的挑唆行径，实则也不纯粹是这个原因。从某种意义上来说，是民众想要诉讼的需求使得讼师职业应运而生。梁治平先生在他的《从礼治到法治?》一文中提到，事实上，并不是健讼之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼。

三、讼师活动和讼师形象

讼师承办案件的方式和特点在不同的历史时期以及讼师类型而有所差别。从早期的为个人客户提供法律帮助和代写词状，到中华帝国晚期的包揽词讼表明讼师的活动和运作机制有着复杂化、规模化的发展趋势。《清稗类钞》中记述的大部分关于讼师的轶闻都是人们在遇到难题时，请求讼师为其出谋划策的情节。这种当事人自己找上门来寻求帮助的情形最为常见。讼师的客户群体十分广泛，贫贱的乞丐、富有的乡绅、无依无靠的寡妇等等均无一例外地有求于讼师。讼师经手的案子也是形形色色，合同纠纷、杀人越货抑或是涉及到伦理纲常、道德风化之类。另外也有讼师主动为他人指点迷津的故事，这类故事往往表现出讼师身上具备的某种正义感。为委托人代写诉状，与刑名师爷保持联系，确保想要打官司的人能够进入衙门是讼师们最基本的工作，也是讼师从业最简单的形式。文人讼师与算命先生在具体的诉讼中所起的作用大不一样。晚清，在城市街头随处可见的算命先生大致只能算是代书，他们并不必然有教唆词讼的意图。因为他们居无定所、流动性大的特点使得他们很难从民人的官司中渔利。

清道光年间的叶墉包讼案让我们了解到讼师活动的高级模式。叶墉本人并不是职业讼师，但他却构筑起了一个讼师关系网络，他手下有多名讼师，遍布地方和京城。以叶墉为首，其他讼师纠结在一起的这个群体有着一套较为严密的组织体系。在办理具体的上控案件时，讼师们的分工明确，并且必须要遵循一定的行动原则来躲避官府的追查。开店包讼并非叶墉案所特有，清代就有史料表明，讼师在衙门附近圈占领地，包揽词讼。他们常常与客店和酒肆的老板勾结，垄断诉讼业务。

有道是，衙门口，朝南开，有理无钱莫进来。时至今日，许多中国人对于法院的看法与古人对衙门的看法别无二致，正所谓，大盖帽两头翘，吃了原告吃被告。中国人不相信公权力能给他们以公正的对待，但是在传统社会里，民人不能从乡村里老那里得到满意的答复时，诉诸官府也就成了唯一的选择。然而在不承认讼师合法性地位，又没有相关法律制度保障诉讼当事人的合理主张的古代社会，绕过法律程序，以非法手段赢得官司便是自然而然的事。所以，即使是在那些展现英雄主义和男子汉气概的讼师故事里，以现在的法治眼光来看，讼师的行为也是可鄙的、不光彩的。

讼师的存在并不是诉讼增多的根本原因。我们知道，那些词讼积压很少由讼师造成，而更多是由人口的增长、日益复杂的经济状况、不断变化的财产观念、极少的政府掌控帝国利益而太多的地方权力居间充斥这一被忽略的空隙的累积后果所导致的。然而讼师对中国传统法制的发展和司法现实也几乎没有益处。在立法权和司法权纯粹由官方主导的社会里，讼师这种来自民间的力量显得微不足道。在这样的政治体制下，讼师不可能在推动法律的进程中有所作为。