侵犯著作权犯罪的刑罚执行分析

2013年底，国家多部门联合部署的剑网行动的顺利进行，再一次将盗版这一沉痛而又敏感的字眼带入了国人的视线。2014年8月8日，深圳快播科技有限公司法人兼总经理王欣结束了110天的境外逃亡生涯，被抓捕归案。这标志着网络盗版的草莽时代已经结束，表明了我国对知识产权保护的决心与力度之大。

除了知识产权法、经济法和民法中涉及著作权保护问题以外，刑法的第210条一220条也对侵犯著作权犯罪行为进行了规制。然而，传统印刷复制技术向数字技术的转变，以及刑罚执行方式的落后对我国目前的著作权保护体制提出了挑战。

一、著作权保护所面临的困境

目前我国刑法中的著作权保护范围主要是针对传统纸质印刷的知识产权商品。在数字化时代，网络传播对社会公众的影响力愈来愈大，几乎所有作品都可以转化为网络传播方式，并通过网络媒介完成上传和下载。这种便捷的复制和传播方式使信息的传播速度加快，在普及知识与扩大交流的同时也让侵犯著作权的犯罪行为有了滋生的空间。其主要表现在以下几个方而:

1.侵权现象五花八门，难以确定犯罪人

传统的侵犯著作权行为主要是进行文字盗版和未经授权进行翻印发行，从而抢占原著的市场份额，造成原作者的经济损失和名誉损失。在2013年的剑网行动中我们发现，以网络为载体的侵犯著作权犯罪行为与日剧增，未经授权的作品在新媒体(电脑、智能手机和掌上电脑等)上泛滥，除了将他人作品直接登载外，还衍生了盗接盗链的新型侵犯著作权的手段。著名的快播和百度文库等侵权案件中，其侵权的主要方式就是自己不做盗版，只是提供盗版的链接，从而试图打法律擦边球以获取高额利益。这种网络侵权案件利用了网络的虚拟性，在用户注册信息不实的情况下，网络服务提供商难以确定侵权人的身份，使得权利人即便发现自己的权益受到损害，也难以找到被告人进行维权。

2.传统法律保护手段的缺陷与刑罚执行的困难

从我国现有的著作权刑法保护的现状来看，无论是刑罚制度本身，还是对该制度的具体适用都存在许多弊端与不足。

首先，我国著作权的刑法立法是存在原罪的。美国等西方发达国家将著作权的保护划分在民法或者知识产权法当中，而不是放在刑法的范畴。刑法作为一个国家的后盾法，集结了国家的大量法律资源和国家机器来保障刑罚的顺利实施，这也决定了刑法的入罪圈的界定必须慎之又慎，否则会将民事主体之间的纠纷划归到敌我矛盾之中，造成不当罚的现象。我国曾经将侵犯著作权的行为划归到刑法犯罪的范畴以彰显打击侵犯著作权行为的决心，这是国际上对我国知识产权保护施压的结果。但正是这一匆忙立法行为，为今后侵犯著作权行为法律规制的司法实践工作带来了诸多问题。

其次，上述的立法原罪所衍生出刑法侵权行为的方式和保护对象的范围界定都偏小的问题。我国刑法的第217条仅对侵犯4种类型作品的著作权行为作出了定罪量刑规定，对象仅限于文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品等，其种类远少于著作权法的保护范围.而且对其他作品也无具体的司法解释，这就使得在司法实践中刑法对著作权保护的对象仅限于以上6种。此外，将侵犯著作权罪放在了刑法的第三章，即破坏社会主义市场经济秩序罪中，表明该罪保护的主要是财产权，而作为人身权的著作权仅限于美术作品权中的署名权，较之著作权法的保护范围是小之又小。

第三，目前侵犯著作权罪的一个前提是以营利为目的，这样的构成要件大大制约了该罪启动的可能性。这样的刑法规定是有悖世界各国打击侵犯著作权的通行规定的。世界上许多国家在规定此项罪名时，都将犯罪动机设置为故意，不需要以营利为目的。在司法实践中，不以营利为目的的侵犯著作权的行为随处可见，对权利人和社会造成了很大的危害，其社会危害性并不比以营利为目的的侵犯著作权行为要小。例如，百度文库案中，百度网站提供了大家上传和下载他人著作的平台，运营之初或许并不营利，但其未经权利人许可随意登载他人作品的行为已经给权利人带来了很严重的恶果。

第四，目前刑法中的侵犯著作权犯罪行为的惩罚方式和力度并不能起到预防犯罪的作用，甚至无法起到警戒犯罪的作用。目前刑法中的刑罚种类主要是针对犯罪人的人身拘束和经济制裁两个方而，前者表现为生命刑和徒刑，后者表现为罚金和没收财产等。在侵犯著作权犯罪中，法律既规定了徒刑，又规定了财产刑，但其刑罚结构设置是自由刑为主，罚金刑为辅的形式，这是刑法条文中针对大部分罪名的惩罚模式。但是，这一刑罚处置模式对于侵犯著作权犯罪而言是缺乏针对性的，无法起到打击犯罪的作用。

刑罚的根本目的是预防犯罪，即通过刑罚手段使人不能、不敢，从而不愿犯罪。对侵犯著作权犯罪仅使用自由刑，在一定程度上能使人们在主观意愿上不敢犯罪，但并不能消除其犯罪条件和能力。这一刑罚结构的弊端在刑法的其他罪名上也有显现，例如食品安全犯罪。这些犯罪类型由于犯罪的经济成本低、利润高，使得很多人敢于挺而走险。

二、著作权保护的路径与其刑罚执行问题的探析

基于以上对著作权刑法保护中的弊端分析.笔者认为对侵犯著作权法的规定以及具体的刑罚执行方式都有许多需要改进的地方，主要表现在以下三个方而:

1.废除以营利为目的的构成要件

刑法条文中有很多罪名将犯罪动机设置为故意，无须以营利为目的，因此无论营利与否，犯罪行为都对社会造成了损害，如毒品犯罪。在数字时代，网络侵犯著作权的犯罪有很多是不以营利为目的的，但其造成的损失和不利影响对于权利人来说并无差异。因此，废除以营利为目的的构成要件更利于保障权利人的合法权利，杜绝以未营利为借口来逃避法律打击的行为，同时也保持同各国的通行做法的一致性，有利于我国的著作权刑法保护与国际接轨。

2.改变自由刑为主，罚金刑为辅的刑罚结构

刑法打击与预防犯罪的主要做法是限制犯罪人的人身自由和切断犯罪人的犯罪能力。这在很多打击刑事犯罪工作中都起到了很好的作用，但在打击侵犯著作权犯罪时，自由刑为主的模式是具有局限性的。

首先，在我国刑法条文中，侵犯著作权犯罪的刑期控制在拘役到7年有期徒刑范围内，其判罚的主要依据是违法所得。然而在司法实践中，有一部分侵犯著作权的行为本身是没有营利或者难以计算违法所得的，例如大量盗版书籍没有卖出去，只是囤在仓库里，此种情形就难以认定。其次，这种裁量年限幅度过宽，在司法实践中不好把握。最后，当犯罪分子的刑期结束后，出于金钱的诱惑仍具有挺而走险从事相同犯罪的可能。罚金刑在经济方而消除了其从事犯罪活动的客观条件，也加大了其犯罪的成本，使其得不偿失。侵犯著作权犯罪和常见的杀人抢劫等恶性刑事犯罪不同，犯罪性质更偏向于贪利型犯罪，对其使用罚金刑，会取得较之自由刑更好的后果，从根本剥夺其再犯罪的经济能力和条件。

3.引进日额罚金刑的刑罚执行方式

打击著作权犯罪选择刑罚种类时，应尽量发挥罚金刑的作用，我国目前在罚金刑的制刑模式上还存在一些问题，最为主要的是罚金刑的存在具有内在的不公平性。不同于徒刑，无论出身贫富，一旦服刑，其受到的惩罚程度都是一样的。但是罚金刑并非如此，违法责任相同，受到的罚金刑判罚相同，针对不同经济条件的人来说刑罚所起到的效果是不一样的。同样的罚金数额对于经济窘迫的人来说可能是釜底抽薪.使之不敢也不具有再犯的能力，但对于经济条件良好的人来说可能就是九牛一毛了，无法斩断其再犯的可能性。这样一来，罚金刑作为刑罚的一种，其惩罚与预防犯罪的作用就显得很尴尬，因此，在各国罚金刑也被冠上了富人条款的名号。

而对侵犯著作权等刑法当中的一些贪利型罪名，罚金刑所具有的惩罚与预防犯罪的作用是显而易见的。因此，完善罚金刑的执行方式有利于惩罚侵犯著作权犯罪，同时也能起到良好的预防再犯的作用。完善罚金刑的执行方式首先要解决罚金刑目前所存在的原罪问题，即实质性公正问题，对此我们不妨引入日额罚金刑的做法。

(1)日额罚金刑概述。日额罚金刑是指按照所确定缴纳罚金的天数和每天应当交付罚金的数额，逐日交付罚金。日额罚金制由瑞典法学家窕雷提出，始见于1916年瑞典的刑法草案第22条:应处罚金者，法院于考虑本人的财产、收入、抚养义务及其他与缴纳能力有关的情况后，宣告一定的数额，此金额应逐日交付。但最早将这一制度法定化的是1921年的芬兰刑法典，随后许多国家刑法典相继将日额罚金制法典化。日额罚金制目前在世界各国都引起了很大反响，受到了英美日等国学者的拥护。

在我国，日额罚金制还是一个较为新颖的罚金刑执行理念。支持这一理论的学者认为，日额罚金制解决了因贫富差异而使罚金刑效果不同的不平等现象，帮助其摘下富人条款的帽子。通过每天缴纳罚款，能够让犯罪人更加反省自己所犯罪行，贯彻了罪责刑相适应原则，根据犯罪的实际经济情况给予不同的罚金，更加人性化的同时也保障了罚金刑的顺利实施，使得罚金刑不会成为空判;而持反对观点的学者则认为，这一制度难以把握具体的罚金额度，对罚金刑的天数和每天的具体判罚量难以界定。这一制度要想顺利精准地实施就必须调查出犯人的经济能力，从而按照犯罪人的经济能力算定每天惩罚的金额。但是考虑到犯罪人逃避法律惩罚的本性，调查犯罪人实际经济能力的工作难以实施。

(2)日额罚金刑引用到著作权犯罪的具体化。上文分析了日额罚金刑的优缺点，诚然万事万物都具有两而性，当然也没有完美无缺的刑罚执行方式。我们只能针对具体犯罪类型的特点具体分析问题，从而找出最理想的解决问题的方式。

我们以侵犯著作权犯罪这种贪利型犯罪特点来分析，具体探究如何将日额罚金刑成功地移植利用。首先，根据我国《刑法》第52条的规定:判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。这也是罪责刑相适应原则的体现，侵犯著作权犯罪中，根据违法所得的划分，对其刑罚的判罚也是不同的。与之相应，在采用日额罚金制的时候，根据其违法所得的数额来决定日额罚金的起点刑。在查处的侵犯著作权的犯罪行为中，对于还未销售但已经储存仓库准备用于销售的，也要给予相应的处罚。针对每个犯罪人的现有经济水平不同，所规定的罚金刑的量也有所不同。在执行的过程中，犯罪人的经济水平会随着罚金刑的执行呈现下降趋势，那么相应的罚金刑的时间和数量也会减少。至于调查犯罪人的经济状况，可以借鉴侦办经济类犯罪的工作经验，查封、扣押和冻结犯罪人相应的财产，效仿民事案件进行诉前财产保全。

侵犯著作权犯罪只是刑法中贪利型犯罪中的一种，如果针对此类犯罪成功地试用日额罚金刑，就能将这种刑罚的执行方式进行推广。国外已有很多国家成功地试用了罚金刑，我们可以从侵犯著作权犯罪中进行试探，根据司法实践的适用效果进行具体的改进，以积极的创新意识，结合我国的国情，将我国的罚金刑执行方式进行完善，从而更加有力地打击和预防侵犯著作权类的犯罪。

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