“新型盗窃犯罪行为”的既遂与未遂

《刑法修正案(八)》第39条将盗窃罪重新进行了修订，修改后的刑法分则第二百六十四条的前一部分表述如下:盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。针对本条上半部分规定盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃，传统刑法理论和司法实务界都将这种盗窃数额较大的公私财物和多次盗窃理解为结果犯(本文认为结果犯和行为犯是以犯罪既遂的角度划分的)，只有当实施盗窃行为的被告人满足盗窃数额较大或者多次盗窃时，才可将其以盗窃罪(既遂)论处。修改之后本条在原有的盗窃罪成立的基础上增加了三个新型的盗窃行为类型，即入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。行为人在实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为时，是以数额较大为标准，还是以行为人实施到某个行为阶段为既遂标准，换句话说，针对三种新型的盗窃行为而构成的盗窃罪是结果犯还是行为犯?实务界的看法不一，在现实生活中也根据司法实务人员的理解不同而出现了不同的观点。

2012年5月8日14时许，被告人彭某驾驶摩托车潜至被害人吕某位于鹤山市沙坪街道楼冲村委竹树坡村23号处，撬门入户伺机盗窃作案。在进入房屋院子后因未能打开房屋大门，后将厨房门打开，但没有发现有价值的财物可偷。其间，彭某被吕某发现，遂弃车逃离现场。同日15时许，彭某返回现场欲取回摩托车时被公安人员抓获归案。对于该案如何定性，究竞属于盗窃罪既遂，还是盗窃罪未遂，还是犯罪情节显著轻微不以犯罪论处，理论界和实务界都存在很大的争议。

刑法总则第十三条但书规定:情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。犯罪构成四要件学说是我国传统刑法理论公认的犯罪构成要件理论模式，包括客体、客观方而、主体和主观方而四个犯罪构成要件。传统刑法将但书规定看作是行为满足犯罪构成四要件之后的出罪途径。虽然行为人的犯罪行为满足了盗窃罪的犯罪构成，但是情节轻微危害不大的，可以不认为是犯罪，即不以犯罪论处。问题是三种新型盗窃行为犯罪行为入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃在情节显著轻微，危害不大时是否可以将其无罪化处理，上述案例中彭某是否可因但书的规定而作为无罪处理呢?笔者并不这么认为，理由有二。其一，司法工作人员不能恣意判断实务中出现的某种情节为轻微从而依据刑法总则十三条但书的规定以无罪论处，而应该严格依照相关的司法解释。对于盗窃犯罪最高人民法院在1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定了五类可以出罪的轻微的盗窃犯罪情形。而对于《刑法修正案(八)》新增加的三种盗窃行为类型，并没有司法解释将实施者三种盗窃行为但没有实际控制财物规定为情节显著轻微而不以犯罪论处，所以上述案例中因彭某没有实际控制财物而将其行为以无罪化判断是不合适的。其二，在既有的盗窃罪行为类型上增加入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的立法目的(理由)在于这三种新型的盗窃行为具有较大的社会危害性，这三种行为依次对公民的住宅和人身安全产生了很大威胁。由此看来这里处罚这三种盗窃行为的原因之一为它们对公民的住宅和人身安全产生了潜在的危害。所以即便是实施这三种新型盗窃行为的被告人没有实际控制或者获取财物，按照立法者的立法意图也应当对其进行处罚而不宜以出罪化进行处理。

除了将上述案例中彭某的行为作为无罪化处理的立场外。实务界中仍有学者主张将彭某的行为以盗窃罪(未遂)或者盗窃罪(既遂)论处。在具体阐述这两种观点和笔者的观点之前，我们有必要先厘清下犯罪未遂与既遂的关系。刑法上的犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，是指行为人所实施的行为已经具备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。要明确三种新型的盗窃行为入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的既遂和未遂的成立标准，首先要清楚这三种盗窃行为的未遂和既遂的区分时点。因为法条中没有具体规定，这为理论和实务中存在不同的观点提供了可能。有学者认为，无论盗窃数额的大小，也无论是否实际控制了财物，只要行为人已着手实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为，都构成盗窃罪的既遂。按照此观点，上述案例中的彭某构成盗窃罪的既遂犯。笔者不能同意这种观点。这样一种将盗窃罪理解成为一种举动犯的观点是说不通的。我国刑法分则第一章危害国家安全犯罪为煽动型犯罪，如第一百零三条第二款规定的煽动分裂国家罪，第一百零五条第二款规定的煽动颠覆国家政权罪等都是举动犯，其特点在于一经实施犯罪行为即构成犯罪既遂。立法者之所以这样规定，原因在于这类犯罪具有极大的危害性，对于此类犯罪，也不存在犯罪未遂的问题。由此可见，对于举动犯一般仅限于严重危及到统治阶级的统治利益的情况，而将盗窃罪这种日常常见的犯罪类型以行为犯的理论形式加以规定显然有违民众的法感情，同时也违背了刑法的谦抑性原则，有肆意扩大犯罪圈之嫌，这与建立法治社会的宗旨是相背离的。