论我国商事审判制度的重构

一、我国现有商事审判组织的格局及缺陷

商事审判是指在商事活动运行过程中，因商事主体在从事商事活动中产生的一定纠纷，无法用私权进行解决而请求公权力介入引发的适用特殊程序的民事审判活动。早在1979年，最初设立的经济庭在于保证社会主义现代化建设的基础上更好的解决经济纠纷的机构。其设立初期受理的案件范围包括了合同纠纷案件以及相关的一些经济犯罪，如重大偷税抗税案件等。在1980年-1982年间，经济庭出现了民事和刑事混同审判的现象，直到1982年1月4日后，根据最高人民法院（82）法办字第1号通知关于对于走私、投机倒把和贪污案件，统一由刑事审判庭审理的明确规定，各地法院经济庭的审判职能才逐步调整为主要处理经济纠纷和涉外经济纠纷以及单行经济法规中明确需要追究刑事责任的犯罪案件。此后经济庭审判领域逐步扩张，但却与我国经济法调整范围逐步确立且进一步缩小的现状发生矛盾。经济审判领域的过分庞大带来的审判格局失衡，导致法院内部和外部利益集团都要求调整业务庭的主管范围的呼声高起，又在我国加入wro的大背景下，我国对民事审判制度进行了改革。2000年，最高人民法院将原有的民庭、经济庭（知识产权庭）、交通庭纳入到大民事审判体制，发展至今。但大民事审判格局下的商事组织配置的弊端逐渐显露出来，与当初学者的设想产生了出入，主要有以下几个方面：

第一，大民事审判格局之下的商事审判理念发展不成熟，尤其在基层工作中商事审判特点不鲜明。针对商事审判理念在基层审判工作的运用，我国有学者以违约金高于本金的合同纠纷案例进行了抽样调查，得出以下的结论：民事法官看来，过分的合同自由会带来不适当的结果，放任违约金条款会使之异化为一方压榨另一方的工具。而在商事法官看来，违约金制度的设计就是为了保障商事纠纷的快捷处理和营利预期，免除守约方对损失的举证责任，如果当事人不申请调减的话，应充分的尊重当事人的意思自治，不应当主动考虑是否显失公平而调整违约金数额。由此可见，商事审判组织的配置对于商事审判理念也产生了很大的影响。由于统归与民事审判中，部分法官将民事常用的审判理念运用到解决商事纠纷中，造成了同一案例在不同法院或一审、二审、再审中出现截然不同的审判结果。

第二，商事审判组织进行审判的相关实体和程序法规滞后，无法适应日新月异的商事活动需求。从最初的法律设置来看，1991年计划经济时期制定的《民事诉讼法》，却在1992年才正式颁布商法，二者在近一年的时间差内造成了我国商事诉讼的一种缺失状态。在日后商法实施的过程中，现行的民事诉讼制度也存在障碍。例如，《公司法》中派生诉讼的相关规定却无法在民事诉讼中找到相应规则，那么关于股东会决议的撤销之诉或者无效则很难提起。我国的经济增长速度非但未受到良性制度机制的促进，反而由于过于僵化的制度阻碍其发展，尤其是商法制度。在无法可依的情况下，一方面就体现了法律的非万能性，另外一方面则凸显出了商事习惯在解决商事纠纷中起到的重要作用。

第三，商事审判人员专业程度不足，判决认可度低。在我国，随着经济建设的迅速发展，对于审判人员的大量需求导致我国出现了法官高学历化、年轻化的趋势。实践中，具有研究生学历的法院录用者，在担任三年的书记员并且通过预备法官资格考试后就可以作为助理审判员独立承办案件。虽然高学历带来的较强的理论知识，但在更加注重商事惯例的商事纠纷解决中，法官的判决往往无法得到商人的信服。

第四，现有的商事审判组织中，商事审判分工不明。商事纠纷其中有一个重要的特点就是复杂性。对于牵扯各种利益的商事纠纷，会在各庭之间出现分工不明的现象。同时因为分工不明，会出现法院处理的事项并不是其经常处理的案件类型，从而也有可能导致判决不公的现象。

第五，在大民事审判格局下，对于不同能力的当事人创立了同等的权利、义务。表面上的权利、义务平等，实质上对于信息不对等，财力不对等的当事人双方来讲是不公平的。对于力量对比悬殊的双方当事人之间，只依据硬性的法律条文规定来进行判决，再一步结合我国现在商事环境，使得财力、人力、物力相对匮乏的中小型企业难以成长，生存空间日益被压缩。法律未给商事活动中的弱势群体一个倾向性的帮助，使得最终大型企业扩张，其势力范围伸向了消费者和中小型企业应被给予保护的权利范围内。

二、法国商事审判组织的设置和发展

法国作为民商分立的国家，其商事法院属于普通法院中的特殊法院，主要指当时创设了商事裁判官司法制度，裁判官在商人中间选出有权由商人中选出的裁判官，审理一审商事争议纠纷案件，同时受理商事公司之间的纠纷及公司的债务清偿、重整和司法清算的商事裁判官司法制度。

第一，商事法院的设立。初期的法国商事法院的设置是依据地区来进行，每一个商事法院的法官数量并非法定，而是由当地的经济发展水平来决定的。在发达的地区，需要审理的商事案件的数量以及复杂程度也需要更多的法官来解决纠纷。直到1563年，法国国王查理九世颁布敕令，将这种商事裁判习惯制度化，正式设立了商事法院，制定了专门的商事诉讼程序。商事法院由此正式受到法律的认可发展至今。

第二，非专业商事法官的选举制度。法国的商事法院最具有特色的特点在于其法官是由商人选举出来的，而非职业法官。选举制度采取二级制，即由当地商人选举出商事裁判代表，再由选举团选举产生。选举团成员包括商事裁判代表、商事法庭在职法官和工商会在职成员以及已申请在选举人名册上登记的原商事法庭法官和原工商会成员。同时，选举团成员不得是曾被解除职务或者被判处过选举法典规定的刑罚、失权或被判处禁止从事商业活动的人。商事法官是属于无报酬的兼职人员，在被选举成为商事法官之后，要经过一系列严格的培训，最终甚至具有与其他职业法官一样的职权。商事法院的院长要求必须在商事法院中从事审判工作6年以上才具有选举资格，由全体商事法官投票选举出来，任期四年。

第三，商事法院的审理范围。《法国商法典》第631条规定，商事法院主要受理商人间的纠纷，具有包括下列案件：一是批发商、零售商和银行经营者之间的债务和交易争议案件；二是商事公司股东之间因公司事务发生的争议案件；三是各种人之间商行为引起的争议案件。同时惟有民事法庭有权受理一方当事人为以公司形式从事具有法律或条例地位或其职衔受保护的自由职业的法律所成立的公司的诉讼，以及此类公司股东之间的诉讼。且商事法院作出的判决与普通法院具有同样的效力，如果当事人不服，可以进行上诉，由上诉法院再次进行审理。随着商事活动的快速发展，为了减少解决纠纷成本，后规定商事法院可以对本诉讼标的额不超过13000法郎的诉讼请求作出终审判决。

三、对法国商事法院的评述

法国商事法院从设立发展至今，以选举商人作为商事法官的特色审判制度，为商事活动的进行营造了一个良好的商事环境。

第一，商事法院的优势在于以下几点：

（一）商事法官的组成。商事法院是由商人组成，所以商人可以充分发挥商事惯例的作用，运用行业内的惯例规则迅速的解决纠纷，在审判中，更加注重当事人双方的意思自治，尊重当事人双方的约定。同时，商事法官作为当地德高望重的商人，作出的判决十分有信服力。且其为兼职人员，并未获得任何报酬，即并不受到行政的过多的干预，司法独立性强。

（二）商事法院的法律依据。在由商人组成的商事法院中，法官在进行审理的过程中，更多的是运用商事惯例进行裁判，使得商事纠纷的解决效率得到最大化。同时，由于对整个行业的运作情况的了解，法官在纠纷解决的时候能够找到最适合的法律规范或者商事惯例。

（三）商事审判效率的提高以及解决纠纷方式的多样性。对于商人而言，解决商事纠纷最重要的就在于缩减成本，包括物质成本和时间成本。对于法国商事法院来讲，快捷、有效、简单的审理程序，更有利于商事活动的持续进行。本身法官对于整个行业的规范和运作模式都十分的了解，而且同样身为商人的法官也深有体会理解当事人，会在最快的时间内做出公正判决。

第二，由于法国的商事法院的法官是由非专业性的法官组成，也会在审判过程中造成一些弊端：

（一）法官用法律赋予的职权进行裁判，但却难受到法律的约束。因为商事法官都是当地知名的企业主或商人，在自己公司繁杂事务处理的同时，还要分出时间审判案件，可能会使得商事法官无法兼顾。而且因为商事法官出身为商人，审判过程中更加注重商事惯例，缺乏对法律公正观念的神圣感，造成判决过于随意的法律后果。

（二）选举制度易导致地区保护主义。商事法官的选举是由当地的商人通过投票商事裁判代表，再与商事法庭在职法官和工商会在职成员以及已申请在选举人名册上登记的原商事法庭法官和原工商会成员组成选举团再进行选举。由于选举建立在商事法院管辖的基础之上，在处理商事裁判的过程中，很容易出现地区保护主义，对外地企业或自然人、组织进行排挤。再有，商事法官从行业中选举出来，在行业内有声望，处于龙头地位的企业主就容易分出派别。这样的行为会造成行业组织中的垄断行为，带到法律裁判领域来，对于新兴异起的企业造成打压，形成不利的商事环境。

针对以上弊端，法国也对商事法庭进行了相关的改进和调整，一部名为《混合式》的改革议案将法国商事法院某些审判庭的庭长委任给职业法官，同时由商事法官做助理。这种法官组成模式有利于消除商事法院现在的缺陷：法律的公正性将由专业的司法官来承担，而专业上的问题则由商事助理来解决，同时对商事裁判官行使司法职能进一步公开透明化等。

四、法国商事法院对我国商事审判组织的启示

目前，很多学者重提商事审判独立性的必要，笔者认为，商事审判组织的大改革会导致商事纠纷的解决方式长时间来适应新的制度变化。同时，过于频繁的大变革会在减少弊端的同时增加商事贸易的不稳定性。

针对上述提到的我国目前商事审判活动中的弊端，及法国商事审判组织的设置，在原有基础上进行制度的改善，将市场规制规律引进商事审判活动中，可以从很大程度上健全我国商事审判制度的弊端。在我国2005年12月16日，北京市海淀区法院上地人民法庭为更加顺应商事纠纷解决中交易习惯的运用，曾通过北京民营科技实业家协会的帮助，实施商事特邀调解员的制度。这样的制度即是在总结国外商事审判组织的基础上，集合我国的实际国情衍生出的新的制度。但这种制度在探索阶段中在我国经济发达，商人素质较高思想开放的地区取得显著成效并不能表明其具有普遍适用性，笔者认为在其基础上，可以进一步完善。

第一，在原商事审判制度中，健全我国陪审员制度。提高民二庭陪审员的资格，将法国的商事法院的设立与我国陪审员制度相结合，结合我国国情，进行一些具体规范的调整，具体分为以下几个方面：

首先，对陪审员资格进行筛选。目前，我国在《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》中有相关基础规定。对于民二庭的陪审员，在此基础之上，要求从事一定的商事活动或者与经营活动有关的工作，对参加人民陪审员的商人或者企业家进行嘉奖和必要费用的补偿。

其次，陪审员的选举制度。陪审员从法院管辖辖区的商人中进行选举，为了避免出现行业垄断不公平的现象，选举活动应该在当地相关行业的行会中举行。行会在选举过程中对选举的违法违规行为进行监督，同时，有严重道德问题的商人被选举为候选人时，行会可以报告法院，由法官决定是否取消其选举资格。因为我国的人员较多，而需要选举出的商事陪审员人数相对于商人人数较少，对于基层法院，我们可以参照人民代表的选举制度，实行直接选举。中级人民法院商事陪审员从下级陪审员中选举出来。人数由当地的经济发展水平决定。

再次，陪审员的确立。陪审员在最终被选出后，可以适用准入制规则，即将所有适格的陪审员名单载人名册。因为陪审员的最终选择也有可能会造成审判结果的不同。所以对于陪审员的选择给予当事人双方充分的自由选择权，尊重当事人意思自治。陪审员的选择可以由当事人请求法官随机抽选，也可以由当事人双方协商，协商不成的由法院法官随机抽选。

最后，陪审员的法律地位。在现有的人民陪审员制度中，人民陪审员通常处于陪而不审的状态。对于民二庭特指的商事陪审员，应当赋予陪审员同法官相同的地位，意见应当充分得到重视，才可以充分发挥商事陪审制度的作用。

第二，营造相对宽松的法院审判机制。商事活动与其他活动不同的一个特点就在于更加注重意思自治，在民二庭中，法官在判案考量中，应培养意识更加注重当事人双方的意思自治，减少公权力干预。这就需要法官在审判案件中加强自身审判理念的培养。创建多元化的商事审判同时也是法律发展史所展示出的必然发展规律。实体法的发展进程不可避免的会带动程序法的相应建设和日后的改变与调整，同样这也彰示了各个法律部门的审判必须要有与其法律精神相适应的程序法存在，才能更好地促进社会经济发展。商事审判之所以应该区别于普通的民事审判，既源于两者所依据的实体法在立法理念和立法技术上表现出明显的差异性，也在于两者在审判理念上具有明显的不同。就立法理念来说，民法实行的是公平优先，而商法采取的则是效益优先兼顾公平；民事审判侧重于静态利益和本人利益的保护，而商事审判更侧重于动态利益和第三人（尤其是善意第三人）利益的保护。

第三，增大调解、和解诉讼的比例。商人在进行商事活动中，在保证利益不受损的情况下，面对纠纷是乐于接受调解的。法院通过调解或者促成和解，也是提高效率的很好方法。商人以和为贵，同时和解也是一种快速、便捷、成本低的解决纠纷机制。商事贸易是一种持续进行的贸易活动，多数的商人在产生纠纷之后仍然怀抱着希望可以顺利完成贸易或者平和的解决纠纷之后继续进行贸易，所以商人之间的纠纷不同于一般的民事纠纷。同时对待商事纠纷的最主要的理念之一应当是保障贸易的顺利进行，所以，在当事人有此意向的前提下，进一步加大调解、和解的诉讼比例，不仅对于节约司法成本来说是一个很好的选择，同时也促进了商事贸易的进行，达到双赢的局面。

第四，遵循外观主义进行商事裁判。外观主义，也称做外观法理、外观责任，其基本的含义是指以交易当事人行为之外观为准，而以定其行为所生之效果也。在商事审判的最终目的是保障交易的前提下，区别于民法上对个人的关注，外观主义将视野放置于广泛的社会交往之中，通过对于商事交易外观的衡平，结合合理信赖利益的情况下，将商事行为认同为商人的诚信行为，所以一旦商事交易行为外观与事实行为不一致的情况下，只要能够证明合理的信赖存在，法官即可以运用自由裁量按照外观主义原则进行裁判。因此，在外观主义的审判原则指引下，对于法官建设起独立的商事审判意识，加强商事审判的多元化进行提供了理论指导。

通过引入市场机制的方式，再充分的运用行业自治，将确定的商事审判员具有垄断的可能降到最低。商人身处市场机制之下，对于商事惯例和商事活动规则十分了解，这正好可以弥补我国目前法官商事实践经验不足的缺陷。同时，整个商事审判的流程由专业的法官带领，也可以充分的尊重法律，严格的执行法律所规定的流程。商事审判员与商事法官的结合形成了互补。再有，商事陪审员在参与审判过程中更加的注重意思自治与效率优先的原则，也可以启发职业法官对待案件的审判理念。