浅析国际法的渊源——以国际法院规约第38条为参考

一、国际法渊源概念

长时间以来，法律的渊源被认为是一个模糊的概念。大致有以下几种观点。一些人认为立法者是法的渊源，这是考虑到立法者是制定具体法律的实际操作者。有人认为应该从赋予约束力的角度来分析法的价值渊源，并认为法的价值渊源是法的渊源。自然法学家认为的上帝法、理性、正义是法的渊源，而实在法学家认为法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。

二、重温《国际法院规约》第38条

学者普遍认为《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的一种完整陈述。笔者在此引用《奥本海国际法》对国际法渊源的定义：奥本海教授认为国际法渊源应该分为形式渊源和实质渊源两类。形式渊源是指法律规则产生其有效性的渊源，即是什么使法律规则有约束力。实质渊源是指该规则实质内容的出处，而一般讨论的国际法渊源主要是指国际法的形式渊源。

1.不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。这里的关键词是：International conventions(国际公约、条约)条约是对国际习惯加以解说和适用，习惯是在长期实践中得出的是法律规则形成的一个漫长的过程，一旦经过法律确念就会具有普遍的约束性，即成为条约。以《维也纳条约法公约》(后简称《公约》)为例，《维也纳条约法公约》被称为是条约法的法典。作为专门处理条约法问题的问题的国际法公约，它被称为是成功的国际法编纂和良好的条约法典。《公约》不仅仅汇编了当时的国际习惯法规则，同时结合当下的国际现状对条约法进行了一定程度的发展例如，第二次世界大战之后许多新兴的第三世界国家逐步登上国际舞台，公约加入了新型独立国家的观点。并且确定和重新确认了包括条约必须遵守原则等国际社会公认的原则。特别重要的的是《联合国宪章》。已经成为现今国际社会基本法律文件。为世界和平稳定，地区争端解决提供了良好的解决方法。

2.国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。这里的关键词是International custom(国际习惯)国际习惯是国际法最古老和原始的渊源。国际习惯是由一定的历史条件、社会条件、经济制度等方面共同作用之下形成的。惯例没有普遍约束力，只有当双方或多方共同约定之下才有约束力。以国际商法为例，国际商法是商人习惯法与时代的结合，是一种新的商人习惯法。这种商人习惯法不已国家为界限，国与国之间趋于同化，在不同的意识形态下，在不同的经济体制下游刃有余。施米托夫认为国际商法有两个分支：一个为国际贸易法，另一个是国际公司法。笔者在此以国际贸易法中的WTO法为例，分析习惯作为法律渊源的作用。时至今日随着国际贸易的逐步发展，WTO法是当今世界调整国家间贸易关系最重要的法律规则。在对WTO法的运用过程中，其技术性强的特点显现的十分充分。明显的技术性要求WTO法需要形成一个系统的、程序性的流程。这个流程是年复一年商人在买卖实践过程中逐步形成的，形成一系列的商业惯例。WTO法就是通过对这些商业惯例的总结升华并且进行法律化从而形成法律规则，从而成为一种习惯。

3.一般法律原则为文明各国所承认者。这里的关键词是thegeneral principles of law(一般法律原则)一般法律原则是不同于条约和习惯的，他不是国际法渊源的重要组成部分，但是不能主观的认为他就是辅助渊源。一般法律原则的产生不是在国际活动交往中，而是产生于各国国内生产生活实践中。他不是认为制定的，而是在不知不觉中产生在人脑海中的道德评价尺度。而国际法原则是根源于国内法的一般原则，是各国交往过程中产生的共同道德标准例如善意原则，从而形成了国际法一般原则。

4.在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。这里的关键词是judicialdecisions and the teaching(司法判例)国际法渊源的辅助和间接渊源种类繁多，并不是每一种都可以作为国际法的渊源。能作为辅助资料的学说大多为法庭判决、学者著作等。

5.公平追求公平和正义是法律亘古不变的使命。公平往往被认为是实质的法律渊源而非形式的，这是由于公平出于一种道德基础。我们需要确定什么是公平。经济学家认为公平就是将一块蛋糕平均非配给利益获得者，属于一种算数意义上的公平;政治学家则追求机会上的平等，即几何意义上的公平。而国际法认为公平是源于国家主权理论，这是对文明国家理论的否定。笔者认为公平是国际法院规约的实质精神，是所有该规约所承认的法律渊源的基本原则。同时质疑《奥本海国际法》为何只提及公平，公平和正义本是不可分割的，正义是公平的基础，公平是基于正义而产生的。

查阅权威的法律词典《布莱克法律词典》中，曾经对公平的解释是：包涵平等与无偏袒的正义。同时在北海大陆架案中，事件起初是依照等距离原则划分海岸线(即从海岸线到海面25里到30里外)，但是由于西德海岸线多为凹形，对西德不利，故而交由国际法院裁定。国际法院在判决中提到：公平作为一个法律概念乃是对正义观念的直接反应。所以我认为公平和正义是不可分割的，并且在公平的理论和实践上始终都是相互一致的。但同时考虑到各国之间对公平和正义的理解由于历史、国情的不同而产生差异。因此，《国际法院规约》对国际社会产生着深刻影响，对于今后国际法发展的影响是无法估量的，作为国际法的基础根基，对国际法渊源的思考还将继续。