探究中国关于保护经济自由的经济法制度

反垄断法是一部为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，而制定的法律。它是市场经济的固有要求，对于实行市场经济的国家来说是必不可少的。反垄断法根本目的就是反对垄断、保护竞争。它保护参与经济交往的一般企业的经济自由，保护消费者的合法利益，保护双方当事人的利益免受具有强大经济实力的垄断企业的侵害。大多数学者们一致认为，在我国，垄断可以分为经济垄断和行政垄断。经济垄断是排斥运营商或经营者在经济中的联合的经济权利优势或市场优势(包括综合优势)，以获得垄断利润和限制竞争。行政垄断是行政机关或其授权组织滥用行政权力，限制竞争行为。目前，对中国企业的行政垄断大于经济垄断的实际损害。

只有打破行业垄断和地区的封锁，促进全国市场商品和生产要素的自由流通，健全统一、有序、开放的市场经济体系，给企业创造公平竞争的市场环境，并完善公平竞争的法律制度，从而能切实保护经营者和消费者的合法权益，才能够为建设中国特色社会主义市场经济体制奠定基础。若能保持市场经济机制的公平自由竞争，社会资源将能得到最佳的配置。企业才能拥有创新发展的力量，消费者才能获得更大的社会效益。令人欣慰的是，根据目前的情况，反垄断法草案预计在明年上半年提交全国人民代表大会常务委员会第二次审查，国务院还将设立一个反垄断委员会。

一、反垄断法的立法安排

(一)明确对行政垄断说不

由于当前仍然处于从计划经济向市场经济的转型，行政垄断是当期对竞争行为最严重的行为，主要表现为行业垄断和地方保护主义。这跟国外的反垄断都表现为反经济垄断的行为是截然不同的，这就是具有中国特色的行政垄断，在国内是最主要的垄断行为。但据报道，草案的内容在这方面没有统一的标准，主要是在这个问题上还有很大的争议。区别是：有人认为行政限制竞争的现象是行政权的不当行使，进一步深化经济体制改革和行政体制是非常必要的。其他人认为，行政垄断是中国最严重的垄断形式。反垄断法作为保护竞争的专门法律制度，应该规定一个具体的章节来限制行政性限制竞争。

然而，大多数学者同意将行政垄断加进这次的反垄断法，原因是有总比没有好。本文也非常同意这个观点。如果这个问题没有解决，中国的垄断问题就不能消除。

(二)我国反垄断机构的设置

为了协调反垄断执法，确保反垄断执法的统一、公正和权威，有必要成立特殊的反垄断机构。为了实施反垄断执法工作，反垄断草案明确规定国务院设立反垄断委员会。国务院设立的反垄断委员会由国务院有关部门和法律经济专家组成。其主要职责是：组织领导反垄断工作;进行国家反垄断政策研究，向国务院提出建议;协调处理重大反垄断案件，协调反垄断执法机构。

目前，国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局、商务部三个机构也有意参加。但是，反垄断法是一种特殊的法律，涉及的案件往往更为复杂，影响相对较大，因此世界各国已经建立了特殊的反垄断法律机构，如德国称为卡特尔委员会，日本称为公平交易委员会，由这个机构直接受理反垄断案件。因此，笔者认为，为了保障反垄断执法的独立性和权威性，应设立一个特殊的反垄断机构。

二、干预法定化

马克斯韦伯指出，权力是一种社会关系中的行动者无论抵抗力如何，都能实现自己意志的可能性，而不管这种可能性所依赖的依据。因此，法律具有约束和限制政府权力作用，而我们必须按照法律确定的规则和标准来行使权利。

经济干预法化是指政府或政府部门干预经济时，必须有法律的明确授权。从经济法律保护经济自由的角度来看，应该做到以下几点。

(一)政府不应该参与市场竞争;应建立公共财政制度政府干预是必要的，但国家应该作为外部力量干预，而不是内部力量，否则会扭曲市场机制。因此，在干预过程中，对于一般行业的国有企业，可以实行国退民进。应明确规定哪些行业由法律干预或者放开，避免与民争利。事实上，政府没有理由为争取商业利益而控制企业。

国家所有权的内部控制机制和权责损益分配机制都清楚地表明，国家所有权本质上是以国家强制为基础、以政治程序为运行机制的公共权力(或称国家权力)。但任何公共权力的商业化都可能导致滥用权力和政治腐败的现象，这违背了法治和市场经济的基本原则，并极大危害了经济自由。另外，还应该建立公共财政制度。为了使政府的职能适应市场经济的要求，中国的财政机制必须从原来的国家财政转变为向市场提供服务的公共财政，以建设相应的公共预算、公共收入、公共支出和金融监督系统。

(二)限制行政立法

政府应尽量减少对经济自由的控制，以保护市场和保护有序竞争。为了防止政府不正当干预市场机制，我们应该先把它限制在立法机关，如行政授权立法的范围、地方和部门立法权的控制。尽快建立司法审查制度和司法审查制度，将各级规章纳入审查范围。严格的立法程序，引入立法强制听证制度，通过多种方式而制定出代表广大市场参与者在经济法的共同利益，严格限制法律解释权。在执法的法律法规中有疑问，应以立法解释和司法解释为准，而不是谁执法，谁解释。

(三)明确经济法程序和责任体系

鉴于广泛的自由裁量权是经济法律和法规的普遍特征，对程序规则的重视尤其重要，特别是限制恣意的重要功能。程序法的重要价值体现在它是实现程序正义的重要保证，经济法必须建立公开和透明的执法程序。目前的中国经济法律法规中，存在许多不可诉现象。主要是由于现行立法和理论，在经济诉讼之外尚没有独立的经济诉讼程序。为了补偿经济法的可诉性缺陷，我们可以采取一种新的诉讼形式来解决，如公共利益诉讼或设立一个特别的司法裁决机构。法律责任是任何法律必须具有的规范性要求，法律的执行在很大程度上取决于法律的合理规定。建立经济法责任，应统一经济职权和法律责任。如果经济行政机关不履行或损害其义务，则必须承担法律责任，对不行使或不适当行使其职能和权利的行为承担法律责任。经济法责任不仅是传统法律责任的简单组合，而且还有自己独特的责任形式，如政府的经济失误赔偿、改变或撤销政府的经济法、惩罚性损害赔偿等。

总之，为了保护经济自由免受公权力的肆意破坏，它应实现干预的合法化，具体体现在干预的主体、内容、程序、责任等方面，这些方面都应该法定化。

三、救济司法化

有一个古老的法律谚语是没有救济就是没有权利。它告诉我们，权利和司法救济相互依赖，没有救济，权力就形同虚设。在法治国家，权利必须意味着司法救济。诉讼权是公民寻求国家救济的权利，但是诉讼机制的缺乏是我国经济法体系最大的缺陷。

中国立法，尤其是经济立法的通病就是忽视了法律可诉性的关照，许多法律的症结和表征则体现在缺乏可诉讼性上，难怪一些看起来漂亮的法律则很难通过司法操作程序。有学者指出，那些具有宏观调控职能和市场规制职能的行政机关成为经济法最主要的执法主体，因此经济领域的许多纠纷并不一定要通过司法机关来解决。为了实现经济法在真正意义上的经济自由，有必要开辟司法救济途径，具体建议如下。

(一)处理好经济诉讼与其他诉讼的关系

如果违反经济法的相关规定，情节在达到犯罪程度的同时并触犯了刑法，可以按照刑法和刑事诉讼的规定追究刑事责任，则不再属于经济诉讼的范围。如果现行的民事诉讼和行政诉讼能够很好解决经济法纠纷，则按照现有的法律规定，只要经济法上的权利受到侵犯就能得到充分保护。若以上两种诉讼不能很好解决经济法纠纷，则可以创设或补充新的法律诉讼程序，比如建立公益诉讼制度、官告官诉讼制度、官告民诉讼制度等。

当然，经济诉讼、民事诉讼和行政诉讼都应该有自己的调整范围并明确相应的界限。只有以一定的原则为指导，我们才能正确创建程序和处理案例。

(二)创设专业法院或专门法庭，审理专门的经济法纠纷案件根据实际特殊情况需求来创设专门的诉讼程序已经成为世界潮流，如创设专门的反垄断法庭、财政税收法庭等，我们可以借鉴这些做法来保障经济法的有效实施。

政府对市场经济秩序的作用具有两面性，既可以保护市场经济秩序，同时也容易破坏市场的效率。因此，经济法不仅能够赋予政府干预市场的权利，保护市场长期稳定，从而达到防止市场失灵的效果，同时还可以为了防止政府越位，政府干预失败的时候，经济法反过来要规范限制政府的干预。在现代社会，追求自由势必限制自由，限制自由又容易危害自由。这种矛盾而又紧张的关系需要法律来进行调节。

经济自由的保护同样需要经济法来调节。经济法既要限制看不见的手，用政府之手弥补看不见的手的缺陷，以预防市场失灵;又要规范政府之手解放看不见的手，防止可见的脚踩住了看不见的手。

因此，保护经济自由的经济法要求良好的底层设计，以促进经济自由的健康发展，来实现市场经济的繁荣、稳定以及国家的繁荣昌盛。