将二锅头冒充茅台酒出售既不构成销售伪劣产品罪也不构成诈骗罪

——与陈洪兵教授商榷

作者：钟帅

将二锅头冒充茅台酒出售既不构成销售伪劣产品罪也不构成诈骗罪——与陈红洪教授商榷

作者：钟帅

陈洪兵《刑法常用百罪精解》（中国人民大学出版社）关于将二锅头冒充茅台酒出售构成销售伪劣产品罪的案例（参见：《将二锅头冒充茅台酒出售构成销售伪劣产品罪吗？》链接：https://www.toutiao.com/article/7295204014344585779/），认为：由于二锅头酒也具有酒的基本性能，很难说属于“掺杂掺假”“以假充真”“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”，所以，将二锅头酒冒充茅台酒出售，只能评价为假冒注册商标罪和诈骗罪的想象竞合，从一重处罚。

笔者不赞同陈教授的观点。

将二锅头冒充茅台酒不能构成生产、销售伪劣产品罪，更不应构成诈骗罪，只能评价为假冒注册商标罪。

侵犯商标犯罪案件中，就产品而言，假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪三者是递进关系。质量合格的产品，仅侵犯商标权，构成假冒注册商标罪；质量不合格的产品，既侵犯商标权，又违反产品质量法，构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的想象竞合；不具备产品的基本性能，不能认定为产品，既侵犯商标权，又侵犯财产权，构成假冒注册商标罪和诈骗罪的想象竞合。

具体到上述案例，以酒冒充茅台——如陈教授所言，由于二锅头酒也具有酒的基本性能，将二锅头酒冒充茅台酒出售，不构成生产、销售伪劣产品罪，仅评价为假冒注册商标罪。

如果是劣质二锅头，以劣质酒冒充茅台——虽然质量不达标，但仍然具备酒的基本性能，仍然具有市场交易的性质，则构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的想象竞合，从一重处罚。

如果是水，以水冒充茅台——因为完全不具备酒的基本性能，不能评价为伪劣产品，不再具有市场交易的性质，只能认定为非法占有他人财物的行为，构成假冒注册商标罪和诈骗罪的想象竞合，从一重处罚。

同样的情形还有，比如以劣质手机冒充品牌手机销售会触犯生产销售伪劣产品罪，而以手机模型冒充品牌手机销售则会触犯诈骗罪。

值得注意的是，假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪都具有欺骗的行为，故不应以欺骗区分罪种，而应从产品是否符合质量标准、行为是否具有交易性质、行为人是否具有非法占有目的来界定此罪彼罪。

一点浅见，欢迎批驳。