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金融机构违反适当性义务司法认定进路

（一）理清适当性义务法律性质

我国适当性义务的法律性质未有定论，《九民会议纪要的理解与适用》将适当性义务认定为先合同义务，法院的对法律性质的僵化理解导致投资者维持权益不能，适当性义务的法律性质存在哪些分歧？

应该如何认定适当性义务的法律性质？本文将对适当性义务的法律性质进行探讨。

1、理清适当性义务法律性质的必要性

《九民会议纪要的理解与适用》将适当性义务定位为先合同义务，我国部分法院严格遵守纪要精神，投资者请求权基础错误驳回投资者违约或侵权的主张，实质上回避了对金融机构履行适当性义务的审查。

除请求权基础产生的审查难题之外，因先合同义务仅存在于缔约过失阶段，难以满足适当性义务的持续性要求，也为司法适用造成了难题。

若认定适当性义务仅存在于合同缔约的阶段，在合同履行过程不为金融机构所承担，则无法实现保护投资者的制度设计目的，甚至还会诱发道德风险，“原油宝”事件就是最为典型的例子。

从设计之初银行对“原油宝”的定位可以看出，“原油宝”属于交易风险相对可控的产品，投资者充其量承受价值贬损的损失。

也就是说，在金融衍生品缔约阶段该产品不属于高风险金融衍生品，理论上金融机构不负有适当性义务。

“原油宝”真正给投资者造成巨大损失的是银行履约阶段发生的情势变更，导致该产品的风险超出了产品设计之初预期的风险范围，

因银行并非合同的缔约方，投资者既不能够依据合同约定主张赔偿，也不能够援引任何现行的法规或监管规范要求金融机构承担未持续提示风险的责任。

如此和我国倾斜保护投资者利益的立法精神相悖，因此，对适当性义务的法律性质进行探讨具有必要性。

（二）适当性义务法律性质的学说争议

目前，理论界对适当性义务的法律性质主要有信义义务说、法定义务说、合同附随义务说。

1、信义义务说

信义义务理论是美国适当性义务制度的核心，为双方教育程度、知识、经验、经济能力或精神稳定度等不平等时使一方对他方所产生之义务。

信义义务早期为衡平法院处理有关“信任”的事务而使用，核心在于委托方对受托方存在值得法律保护的信赖。

认同信义义务说的学者主张可引入英美法中的信义义务理论，以信义义务约束金融机构的推介行为。

学者张敏捷（2013）认为，当投资者对金融机构产生合理信赖已致金融机构的推介行为对投资者评估和决策具有支配性影响力时，则双方构成信义关系，这正是适当性义务产生的基础。

学者张付标、刘鹏（2013）认为，为保障我国投资咨询、资产管理等业务的快速发展，可引进信义义务理论作为适当性义务的理论基础。

学者于莹、贾同乐（2016）从美国法院认定信义关系裁判路径分析，认为我国金融机构与投资者之间构成信义关系，主张以信义关系保护投资者的权益。

学者刑会强（2016）认为我国金融法应当全面引入信义义务，将信义义务与适当性原则相结合适用。

学者杨东、武雨佳（2019）认为智能投顾平台符合投资者适当性义务中信义义务的要求，有遵守信义义务的必要性。

笔者认为，首先，适当性义务不是信义义务。

考察美国适当性义务的起源和发展，主流观点认为信义义务是较适当性义务更高的义务，是适当性义务的上位概念。

信义义务起源于财产法上的信托义务，本质是为他人最大利益行事。

信义义务的本质决定了其较之适当性义务对金融机构有更高的要求。

一旦将信义义务引入金融机构与投资者的关系，金融机构即负有将投资者利益至于最高之义务，而适当性义务仅要求金融机构的推介满足投资者目的与需求。

金融机构在进行产品的推介时，其所负有的义务是将适当的产品推荐给投资者，而并非代替投资者作出能够实现其利益最大化的决策。

而这也解决了司法实践中一个棘手的问题——在金融机构充分提示风险后，允许投资者主动购买超过其承受能力的高风险金融产品是否违反适当性义务？

在信义义务语境下，金融机构负有义务阻止投资者购买将使自身不利益的产品，而在适当性义务语境下，金融机构并不负有这种义务。

其次，我国并无引进信义义务的理论基础和必要性。

一方面，在我国现行的立法中，信义义务仅在特定的情形下得以被强调。严格上来说，我国并无法定的信义义务规范。

另一方面，我国是成文法国家，在法律制度上多借鉴与传承大陆法系，近年来随着适当性义务纠纷的频频发生，我国理论界不少专家学者通过大陆法系诚实信用原则论证适当性义务。

实践中法院多数裁决也认为适当性义务诚实信用原则的具体化。

作为成文法国家，通过诚实信用原则解释金融机构的适当性义务更具有可行性，也不容易形成适当性义务与诚实信用原则的混淆。

2、法定义务说

“适当性义务是广义法律所规定的义务，亦为法定义务。”

适当性义务在我国属于法定义务并无太大争议，但对适当性义务私法属性的论证存在争议。

主要存在两种路径：一是通过公法义务私法化，对违反适当性义务的行为进行私法上的评价从而使投资者获得私法上的救济。

二是以诚实信用义务论证适当性义务，以此获得私法上的裁判准则。

持第一种观点的学者从适当性义务的公法属性出发，认为应当先考虑适当性义务的公法属性。

学者凌文君（2013）借鉴台湾地区“保护他人之法律”的概念，从学理上分析，认为对适当性义务属于保护性法律的证成，或可使对公法义务的违反成为认定侵权行为的构成要件。

不过其显然也注意到了在我国公法义务私法化仅具有理论上的可行性，对于适当性义务的私法化，我国法院的立场一直较为模糊。

《九民会议纪要》规定了金融机构违反适当性义务的民事责任，学者蔡晓倩（2021）认为《九民会议纪要》为将适当性义务由公法转化为私法提供了基础，仅在没有法律规定时，考虑以诚实信用原则论证适当性义务才具有现实意义。

现阶段，我国学者较多学者持第二种观点，认为适当性义务是诚实信用原则的具体化。

如学者曹兴权、凌文君（2019）认为将监管规范确定的公法义务直接认定为私法上的义务欠缺论证，应以诚实信用原则论证适当性义务。

学者韩祥波（2013）认为，可以将适当性义务看作是诚实信用原则追求实质公平与正义在金融领域的具体化。

学者钱玉文、吴炯（2019）认为我国是成文法国家，适当性义务虽规定于公法之中但源自于私法上的诚实信用原则。

学者任自力（2022）认为，诚实信用原则具有高度包容性，且与信义义务的内涵高度重合，应以诚实信用原则作为适当性义务的理论基础。

学者彭思远、董晓青（2021）从适当性义务的理论基础进行分析，以诚实信用原则和对投资者的信赖利益保护论证适当性义务。

笔者认为，无论是明确规定了适当性义务的新《证券法》亦或是我国现行各类监管规范，都属于我国法律渊源，适当性义务当然属于公法义务。

就适当性义务私法属性这一问题，针对第一条路径，通过论证适当性义务属于“保护他人之法律”或可对违反适当性义务的行为作出私法上的评价，在理论上具有可行性，但结合我国司法实践，存在两点问题：

第一，目前多数法院以诚实信用原则论证适当性义务，公法义务私法化的路径难以获得实践支持。

第二，尽管《九民会议纪要》可能为适当性义务的私法化打下了基础，但在为数不多的几例法院直接援引监管规范认定金融机构违反适当性义务的案例中，其认定的逻辑也是“监管规范——民事责任”，仍旧欠缺私法化的论证。

针对第二条路径，将适当性义务纳入诚实信用原则符合我国实践的一贯做法，适当性义务与诚实信用原则有着高度的重合性。

但需明确的是，仅将适当性义务认定为先合同义务无法满足金融交易中对金融机构持续履行交易注意义务的要求，基于此有学者提出了合同附随义务说，接下来本文将继续讨论。

（三）合同附随义务说

合同附随义务和先合同义务都是基于诚实信用原则产生，合同附随义务说主要是为解决在合同履行阶段金融机构违反适当性义务的问题。

学者张敏捷（2013）认为，金融机构有义务在合同履行阶段持续的关注双方信息的变化，此时适当性义务表现为合同的附随义务。

学者蔡晓倩（2021）提出，在相关监管规范未规定适当性义务的情形下，为维护金融投资者的权益，适当性义务在合同履行阶段作为合同附随义务具有必要性。

适当性义务法律性质的司法界定

如前文所述，界定适当性义务的民事属性主要存在两种路径，一是公法的私法化，二是通过诚实信用原则论证适当性义务的私法属性。

笔者认为，将适当性义务认定为诚实信用原则的具体化更加符合我国的实际情况。

具体而言，可以分为缔约阶段和合同履行阶段分别认定。

（一）合同缔约阶段——先合同义务

在缔约阶段，金融机构的适当性义务属于先合同义务，此时对适当性义务的违反将产生缔约过失责任。

适当性义务作为金融产品交易合同磋商和订立过程中产生的义务，与先合同义务在形成时间上一致，都是诚实信用原则的具体化。

且包告知、说明等义务内容也有着重合性，因此将适当性义务定性为先合同义务具有合理性和可行性。

《九民会议纪要》采取了这一观点，但从司法实践的反馈来看，适当性义务与先合同义务的结合实效不佳。

问题在于多数法院将适当性义务定位成先合同义务，但并未意识到先合同义务中产生义务的信赖基础和适当性义务中弱势对强势所产生的信赖基础有所不同。

前者是基于实质平等主体之间真诚交易的信赖而产生的，后者则弱势方依赖手握充足信息并具有专业性的强势方推介而产生的信赖。

因此不同于一般的交易注意义务，适当性义务作为先合同义务对交易注意义务提出了更高的要求。

因此法院在审查时应当明确适当性义务与一般交易注意义务的区别与联系，一方面要对金融机构履行如说明、提示等义务的情况进行审查。

另一方面切忌将一般交易义务等同于适当性义务，尤其应当关注双方信息的适配度。

（二）合同履行阶段——合同附随义务

诚如前文所述，若认定适当性义务仅存在于合同缔约的阶段，在合同履行过程不为金融机构所承担，则无法实现保护投资者的制度设计目的，甚至还会诱发道德风险。

因此笔者认为，在合同履行阶段，金融机构难免于持续的交易注意义务，此时的适当性义务属于合同附随义务，对适当性义务的违反则产生违约责任。

有学者指出适当性义务并非完全为投资者规避投资风险，因此合同履行过程中金融机构没有持续关注双方信息变化的注意义务。

笔者不认同此观点，首先，要求金融机构持续的关注交易主体和产品信息变化并非要求金融机构为投资者最大利益行事。

而是保证投资者的合法权益不因信息不对等而受到妨碍，投资者仍然享有自主判断和决定的权利，这也是正是现代民法诚实信用原则中“积极的诚信”的体现。

其次，我国金融机构在提供推介服务时，采用的是事前收费的方式。

若否定金融机构在合同履行阶段持续性的适当性义务，则金融机构可能会在收取费用后怠于履行甚至不履行适当性义务，这于投资者保护不利。

因此在合同履行阶段，将适当性义务定位为合同附随义务具有必要性。

法院在进行认定时，着重应当审查金融机构是否持续关注双方信息发生的重大变化并进行提示。

就投资者在诉请时提出的请求权基础问题错误问题，笔者认为，在缔约阶段，违反适当性义务产生的责任，存在缔约过失和侵权竞合的情况。

二者均是基于适当性义务公法属性而形成的责任，只因选择以诚实信用原则作为适当性义务的论证逻辑，才将适当性义务认定为先合同义务。

因此当投资者以侵权主张诉至法院，法院应当积极的行使释明权，释明适当性义务的民事属性，以便更好的维护投资者的合法权益。

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