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期权受贿的概念

所谓期权受贿，是指掌握公共权力的官员为他人谋取不当利益但不直接地现实收受财物，而是获得某种期待性权利，通过一种看似正当的方式兑现权利而收受预期利益的行为。

期权受贿是指将期货交易的市场行为引用到政务上来，将“期权”引进“有权人”和“有钱人”之间进行权钱交易，是权利场上的“期货交易”。

也即掌握公共权力的官员，利用权力的影响为某企业或个人牟利，而不要即时获得回报，等经过一段时间后再实现权力的利益回报的受贿行为。

显然这种远期兑现的权钱交易形式，就是期权受贿。

中国社会科学院研究员、反腐专家邵道生在《人民论坛》2006年第10期撰文强调“当今，这种现象已经渗透到各种项目、工程资金使用的审批权、决策权的过程之中。

一些权力者已经非常乐意地将自己掌握的公权无形资产作为对私企‘放长线钓大鱼’进行‘权力投资’的一种方式 且有蔓延、发展之势。”

可见，从本质上说“权力期权化”就是期权受贿。

期权受贿疑难问题的司法认定

通过上文对期权受贿理论上的界定，下文笔者将这进而阐述具体的期权受贿司法认定，运用理论来解决实践过程中的一些疑难问题。

1.干股的定性分析

干股一般是指没有实际出资而取得的股份。

对于行为人收受干股行为的认定，可以先从干股股份是否属于受贿罪的犯罪对象入手。

而考察干股股份还需对公司的出资情况进行分析。

在公司法理论中，出资是指股东在公司设立时或增加资本时为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其给付义务。

公司的资本由股东的出资构成，股东对股份的持有，通常是以其对公司投资的对价为依据的股东的出资义务既是一种约定义务，也是一种法定义务。

在公司法中，公司的主要形式包括有限责任公司和股份有限公司。

记载有限责任公司股东出资额的各种形式规范的文书有出资证明书、股权证明书，有限责任公司出资证明书是记载股东已按章程规定的出资，额足额缴纳的法律文书，表现有限责任公司股东地位或股东权益的一种要式证券。

出资证明书不仅证明出资的主体，而且可以证明出资的金额和出资的比例。出资证明书不能用于商业交易和流通。

股份有限公司的股份是以股票的形式表现的，股票是指由股份有限公司签发的证明股东所持有股份的凭证，股东以此享有权利和承担义务。

股票具有以下法律特征，股票是由股份有限公司成立后签发的，在此之前签发并交付则无法律效力。

股票必须通过一定形式表现出来，其表现形式为薄记式和实物券式、纸面形式。

股票是一种权利证券，表现着股东的权利和义务。

股票是一种要式有价证券，是代表股东股份的具体形式，同时必须载明有关事项。

股票是一种能流通的有价证券。

因此，不管行为人收受的是出资证明书，还是股票，其实质均是本人未实际出资，即不必实际出资就能占有公司一定比例股份，能够获得股权收益。

笔者认为，根据对贿赂范围的界定以及出资证明书、股票的性质和特征，可以看出出资证明书、股票均属贿赂的范围。

具体可以从以下几个方面来考量，出资证明书、股票均体现一种财产性利益，是一种权利证书，它不仅能证明股东与公司之间的股份关系。

而且还能证明股东按照其所持有的股份享有多少权利和承担多少义务。

由于股票转让更方便，更容易兑换成金钱财物，而被更多地看成是有价证券，但是这绝不能否认股票是代表的权利，是权力证书的本质。

这种权利可以兑换出财物或者金钱，可以金钱来计算价值。

虽然出资证明书、股票仅为一张纸质证明，但其持有者可以凭此按照法律规定的程序转让。

同时，能够给出资证明书、股票的合法持有者带来收益。

国家工作人员利用职务之便收受出资证明书、股票，可以兑现权利增加其财产收入，这样与直接收受其他财物没有本质的区别。

而且股份代表着十分重要的财产利益，其财产价值许多情况下要远大于其他财产。

收受出资证明书、股票，从表面上看，似乎是一种风险投资，其未来收益具有不确定性。

但行为人实际上为此没有投入任何资金，没有支付任何对价而凭此获取了能够在未来获得利益的权利。

根据以上分析，干股属于贿赂的范围，收受干股的行为就是期权受贿受贿行为。

2.有无资本依托干股的司法认定

有限责任公司具有封闭性，很少涉及公共利益和他人利益，除了对债权人的保护需要一些强制性规范以外。

其他基本上可以交由公司自治，那么有限责任公司送出的干股其有、无资本的依托由公司自己规定。

根据公司法规定，有限责任公司的投资证明是出资证明书，不能流通，其股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格。

这样有限责任公司可以发行没有资本依托的股份，这种股份只享有收益权，同时这种干股一般不能转让，因为此类股票的持有者一般要为公司提供权利的服务，干股持有人获得利益就是“分红”所得。

股份有限公司，特别是社会募集的股份有限公司，具有开放性，其内部的权利配置和利益分配影响往往超出了少数股东，涉及社会公共利益。

其不能像有限责任公司那样简单地设置无资本依托的干股，否则，整个股份公司的法律制度都要重新设计，这样股份有限公司只能送出有资本依托的股份。

（1）收受有资本依托的干股

因可以现时地转让获利，认定其构成受贿或期权，受贿毫无疑问。

然而对于无资本依托的干股，司法实践上对其认定存在这样的观点，认为收受无资本依托的干股因收受之时这种股份只是一种期待性的获利权，没有真正获得能够用金钱财物衡量的利益。

又因为我国刑法上的受贿罪是数额犯，没有确定的数额就无法定其罪。

故收受没有资本依托的干股就不构成受贿罪没资本依托的干股并非没有利益，收受干股就收受了未来获得利益的权利。

同时，权利交易的本质也已实现，权利是贿赂的范围，如此收受没有资本依托的干股同样构成受贿受贿。

3.有无股权转让股权的司法认定

按照干股股份转让行为的登记与否可分为两种—登记转让与实际转让。

股份转让权利变动的根本原因在于当事人的意思表示，贿赂双方股权转让行为的效力不能由转让登记来决定。

即使收受千股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。

一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。

在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系—刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定。

故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。

（1）受贿数额的司法认定

根据上文对干股的分析可知，干股可分为两种形式，一类是股票，一类是其他形式的股份。

就股票而言，由于能在证券市场上公开买卖，其价值比较好计算，以当时市场的市值计算非常合理。

其他形式的股份其价值计算就相当复杂了，下面我们通过一个案例来说明。

被告人甘某2001年任某镇党委领导，挂点该镇松丰村。

2002年松丰村委会将采砂权发包给本村26股村民承包，承包期6年，承包金115万元。

2003年县机构要收回采砂权。村委会担心承包户起诉赔偿损失，遂出面找县机构领导及有关部门做工作，终使26股村民取得优先承包权继续承包采砂。

26股村民为感谢村干部所做的工作商量决定拿出4股给村干部，由村干部自行分配。

村干部经过开会决定，除村干部每人各得半股外，拿出半股分给甘某。

2002年承包户采砂经营亏本，送半股给甘某时当年采砂还未开始，是否可以获利不确定。

结果当年采砂生意红火，年终分红半股获红利15.5万元，村干部分三次把半股分红的红利15.5万元送给甘某。

2005年检察机关以甘某涉嫌受贿罪提起公诉，法院认定被告人“干股”受贿数额15.5万元。

本案在认定“干股”受贿数额上存在两种意见，第一种意见，被告人没有投入资金收受“干股”不参与经营，不承担风险，当然不应获得基于“干股”派生出的分红款15.5万元，15.5万元红利属受贿所得，应认定为“干股”受贿数额。

第二种意见“干股”受贿只能以收受“干股”当时的价值来计算认定受贿数额，不能以“干股”产生的红利来计算，红利属非法所得。

结合本案例对“干股”受贿数额的认定进行剖析探讨，笔者认为这两种意见都有失偏颇，都没有针对具体案情具体分析。

认定此类案件应参照2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会记要》第三条第七项“涉及股票受贿案件的认定”的精神来处理。

该《纪要》规定“在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。

行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。

股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。”

由于“干股”作为一种股份也可以派生出红利，与股票在本质上具有相同性质。

因此笔者认为《纪要》规定的精神，为探讨“干股”受贿数额的认定提供了有益的借鉴和指导。

收受“干股”当时可能产生红利而没有支付股本金的，其受贿数额以收受“干股”，当时的股本金的实际价格认定，产生的红利作为非法所得予以追缴。

由于经营风险和亏损的客观性，使得能否产生红利具有不确定性，既然是不确定，那就意味着就红利而言，贿赂双方并无事前通谋，行贿方无法保证受贿方绝对能得到超出股本金的额外收益。

“干股”的不确定性在于它的期待利益不一定能够实现，即受贿人收受“干股”后有两种可能其一“干股”价值不负众望地节节攀升。

最后以受贿人取得高于行贿人赠送“干股”的价值告终另一种结果 便是“干股”在外在因素的影响之下价格下跌，以至受贿人“竹篮打水”。

不仅未能赚钱，反而将行贿人最初赠予的“干股”股金的等额利益减少，即为亏本。

纵观上述案例，如果一概以受贿金额=“干股”股金红利来计算，现姑且假设红利为正数。

即受贿人盈利，暂无异议可是反过来想，若红利为负，即受贿人亏本，受贿金额又应如何计算？

按照股金红利的逻辑，若受贿人将其收受股金完全亏损，则股金与亏损相互抵消，结论是受贿人受贿金额为零，这样是否意味着受贿人此时并未受贿由以上分析。

即可见仅单纯地将股金及其红利笼统地一并认定为受贿数额并不科学。

所以就“干股”受贿当时并不确知定能产生红利的，其受贿数额应当按照受贿人接受“干股”当时的价格计算，其孽生利益不宜计算在内。

结合本案，甘某接受“干股”当时半股的股金价格为4500元。那么其受贿数额应当以4500元来认定，而4500元数额较小且情节较轻也不构成受贿罪。

收受“干股”当时已产生红利而没有支付股本金的，受贿数额以股本金价格加上当时的红利计算认定。

因为收受“干股”的当时红利己实际产生，收受人必然获得红利利益，收受人获取的“干股”实际价值超过了股本金本身的价格。

因此，把当时产生的红利与股本金价格合并计算为受贿数额，既客观又合理，较为公允。

目前，法院所审理的“干股”受贿案件，对于其数额认定并无统一判决，但大部分案例均将红利并入股金一并认定为受贿数额。

通过上面的分析，可见有失偏颇。

也许有人要提出，若是仅认定“干股”股金为受贿数额，会给贿赂双方带来以合理的方式规避法律的契机，不利于社会秩序的稳定，使贿赂犯罪现象更为严重。

笔者在这里要重申，刑法是反复适用的无差别的规定，是对人们道德水准的最低要求，不能为了遏制某些特别现象而损毁刑法的基本原则。

对于受贿罪的防治与惩处，自然有其专门法律来规范，若是为了防止受贿情形的发生而违背逻辑将“干股”受贿数额认定的方法扭曲是不划算的。

这里可以夸张地套用霍尔姆斯的一句话“罪犯逃之夭夭与机构的非法行为相比罪孽要小得多”。

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