董事注意义务

谈及董事注意义务，我国公司法中仅在第一百四十七条中明确有所涉及，但也仅仅明确董事对公司负有忠实义务与勤勉义务，对于注意一词并未体现。“注意”是否包含于勤勉忠实当中？不得而知。但在美国示范公司法当中，美国律师协会综合了各州的成文法规定中即发现州法普遍以“勤勉”、“注意”、“技能”来描述管理层的注意义务，少数表述为“勤勉和注意”、“注意和能力”的表述，并不统一，而最终美国律师协会认为“勤勉”完全可以涵摄在“注意”概念之下，故而在示范公司法中注意义务在内容上去除了“勤勉”、“技能”表述，仅代之以“注意”进行概括。可见域外立法中对于董事的勤勉义务认为应当包含于注意义务当中，两者之间并不对等。同样的以公司法修订草案视野下再行查阅注意义务会发现第一百八十条中规定，董监高三类人员应当对公司负有忠实义务而且应当在执行职务的过程中为公司的最大利益尽到管理者通常应有的“合理注意”，由此笔者推测立法者也可能意识到勤勉忠实义务并不能涵盖“注意”一词的全义，基于此对有理由对董事注意义务再行梳理，以便通达公司内部治理中的各环节。

一、注意义务的由来及涵摄。

注意义务的由来离不开信息不对称下的委托代理行为，专业分工愈加细化的现代社会中伴随着个人技能的分化，也就容易出现信息不对称问题，而为了解决这种信息不对称导致的风险，相应的代理制度也就催生，但如何保证代理人能够始终维护被代理人的利益而不会发生代理人监守自盗的情形？民法典中规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。而该条文中的“不履行或者不完全履行”本身也就是要求代理人必须尽到相应的履职能力，无论该能力是技能层面还是仅仅是勤勉层面。而回归到公司法视野下的董事注意义务也多少与上述的代理类似，随着公司发展高度专业化，最终所有权必然与经营权相分离，而董事作为执行层甚至某些层面是决策层的情况下，单纯的依靠市场对于董事的评价显然已经无法满足制衡的要求，所以注意义务也就横空出世，其即要求公司董事在法定以及公司股东会授权的职权范围内履行职务行为时应当尽到相应的注意义务，而不能作出缺乏常识且违背常理最终使得公司受损的行为。

无论是域外还是我国公司法当中均明确了董事相应的注意义务内容，只是各国对于注意义务的内容涵摄存在不同，如英美法系当中该义务称为“注意义务”即董事应当在处理公司事务时尽到勤勉、谨慎和技能义务，是三种细分义务的集合。而大陆法系当中公司管理层的注意义务称为善管义务，即我们所说的善良管理义务，指董事作为公司管理层在出现相同情况下处理公司事务时将其处理行为，处理结果与善良管理人所作出的决策和结果进行比较，以校对其是否尽到善管义务。而我国并未采用注意义务，仅用忠实勤勉概括董事应当在执行职务行为当中的审慎态度，据此可见我国公司法上对于董事的注意义务的表述尚不周延，碍于条文本身过于简单，也导致实践当中对于董事的注意义务的判定存在依据上的不充分。为此，有学者为了填补这一空白采用补充性的阐释，例如有学者将我国公司法上的勤勉忠实义务等同于注意义务，即董事履行职务行为时须以勤勉、谨慎、经验和技能履行其职责。还有学者认为董事的注意义务为遵守诚实守信原则，必须在代理行为作出时以一个合理的，谨慎的人在相似情况下所应作出的反应判断其是否尽到了注意义务。

但无论如何，注意义务在公司法条文中尚未予以体现的情况下，我国董事注意义务的涵摄过于简单，勤勉一词并不足以概括注意义务的整体内容，正如上文所述美国示范公司法当中取消勤勉而代之以注意义务，即考虑到注意义务现涵盖勤勉本身，而且勤勉本身即引起词义的积极性而导致董事应当履行注意义务中的消极要求不能体现。

二、注意义务的履行判断。

理论上来说注意义务的存在即因为考虑到专业分工下的代理成本需要，而翻阅美国示范公司法你会发现其条文中仅以普通人作为判断注意义务是否履行标准，而没有代之以专业人员或者职业技能，由此可见美国示范公司法也并不认为董事成员需要具备某种商业素质，但至少其所作出的决策应当符合普通人的预期，同时也是考虑到商业决策的风险因素复杂性，不同的视角下的判断标准完全不可能一样的情况下，解决商业决策的过程或者结果也并不总是百分百完美，所以以普通人作为判断注意义务的基准，更为合理。否则对于董事的注意义务附加过多的高标准只会导致董事执行职务时的风险过高，反而会增加代理当中代理人的成本。

我国公司法当中的勤勉忠实是否履行的判断，但从第一百四十七条当中可能无法找到答案本身，但好在第六章整体内容中给出了些许答案，比如在第一百四十八条中关于董事和高级管理人员的否定评价行为中的七种情形即为勤勉忠实是否履行提供了行为标准，第八类也为裁判者提供了实务裁判的口径，第一百四十八条第二款、第一百四十九条就董事违反忠实勤勉义务的后果提供了责任及责任实现的通道。但除第一百四十八条中的七类行为以外，对于第八类该如何分解以及碍于实务中商业决策的合理性判断标准该如何理解？仍然是目前实务中争议较大的地方。

诸如商业决策的环境复杂性、商业决策依据的商业竞争复杂性，商业决策执行后的结果因素复杂性，该如何纳入评价当中？从司法实践出发，裁判者作为专业法律技能者，但缺乏商业决策合理性判断技能，仅提供通道供其作出裁决还不足以令人信服，如何充分说理解决忠实勤勉义务的履行与否才是关键，而律师同样如此，所以无论是裁判者还是律师，对于董事的忠实勤勉义务的履行都无法作出准确判断的情况下，还是需要回归到忠实勤勉义务履行一方，说明其决策所依据的各因素以及该决策为何合理或者说遵守谨慎决策的情况下作出，而且对于该决策导致的后果非决策作出前发生且不可预知进行证明。

所以可见对于注意义务的履行，正确的策略应当有诉讼发动一方提交证据证明该董事未尽到注意义务，即该决策本身不符合普通人的预期、该决策所导致的不利后果普通人能够预见、该决策的作出的过程中有其他第三人提出异议且该异议已经存在；而董事则需要就该决策合理且决策所导致的不利后果非决策作出过程中预见，而是决策作出后客观因素的改变导致的不利后果发生。