妻妾失序：法律近代化中的身份与性别——以四川荣县重婚案裁判为中心的考察

清末修律以来，为实现从传统到现代、从身份到契约、从伦理到法治的过渡，“采西法以补中法之不足”奠定了中国法律以西法为指引的转型基调。而随着西方权利话语的引入，女权理论得以进入中国。马君武的译介和金天翮《女界钟》的发表使“女权”一词在知识界广泛传播。时人激赏的西方现代文明的指引与女权运动的勃兴，都迫使法律近代化的推动者们重新审视在礼教纲常及由此构筑的法律和社会秩序中处于从属位置的中国女性的生存境遇。贯穿在法律近代化过程中的诸多立法尝试，譬如各项事涉女性的法律权利的确认，均有意或无意地回应了性别议题，因为这既是从伦理法到个人法的转型中必然浮现的冲突，又是女性权利话语中不得不被正视的需求。在冲击与回应模式中的反复调试与法律近代化的许多问题一样，是现代的、平等的权利观念与因性别分轩轾、因身份分权利的社会传统接驳的尝试，其中，妾的法律问题——尤其是纳妾是否被认定为重婚无疑是身份与性别冲突最直接的体现。

怀效锋主编《清末法制变革史料》

在中国，蓄妾现象的存在几乎和国家的历史一样漫长。赵凤喈认为，五帝时已有妾，而妾制的正式形成，不晚于三代。陈鹏在《中国婚姻史稿》中考证媵妾制起源于五帝，陈东原则称，蓄妾乃由多妻演化而来，掠夺婚时便已有此种现象。无论出于生育目的还是权力展示的需要，妾以特殊身份进入家庭并在事实上承担了配偶责任，但因为妾不经正式的嫁娶程序，“妾，不娉也……聘则为妻，奔则为妾”，又与妻在仪礼上有身份的本质区别。“妾之身分既较妻为贱，则以妾为妻，或以妻为妾者，为历代之所通禁”。因为礼与法的一致性，为了规制妻妾之间的身份差等，历代法典都对以妾为妻有过明确禁令。唐律规定，“诸以妻为妾，以婢为妻者，徒二年。以妾及客女为妻，以婢为妾者，徒一年半。各还正之”。《疏》议曰：“妻者，齐也，秦晋为匹。妾通买卖，等数相悬。婢乃贱流，本非俦类。若以妻为妾，以婢为妻，违别议约，便亏夫妇之正道，黩人伦之彝则，颠倒冠履，紊乱礼经，犯此之人，即合二年徒罪。”因“妻者，传家事，承祭祀，既具六礼，取则二仪”，明清律皆有“妻妾失序”条，规定“凡以妻为妾者，杖一百，妻在，以妾为妻者，杖九十，并改正。若有妻更娶者。亦杖九十，离异。其民年四十以上无子者，方听娶妾。违者，笞四十”。妻妾接娶方式的不同决定了二者地位的根本差异，妻妾之分体现在对夫之称谓、接娶程序、成婚后处分财产的权能、所生之子的地位及夫妻、夫妾关系终止的程序等，而在法律层面，妻与妾更是身份分明、权利迥异。以清律为例，妻妾有时同罪同科，但更多情况下，妻妾即使触犯同一法条，刑等、刑期也相差悬殊。当妻、妾分别作为被侵害的对象时，根据所犯律条规定，刑罚亦不一致。

正因妻妾身份的差别，纳妾是否为重婚，在帝制时期并不是问题。传统法律尽管禁止“有妻更娶”，但因礼的根本差异，纳妾不被视作婚姻。所以中国语境中的“一夫一妻”实为礼法意义中的一夫一妻，名义上仅有一妻，家庭中却可以有妾、媵、婢等事实承担了配偶功能的女性存在，即多偶制婚姻。这样特殊的家庭关系因为不符合西方或说现代婚姻家庭领域指称的“一夫一妻”即单偶婚姻，在近代中西文明对撞后几乎必然地被抨击。晚清以来，传教士与部分知识分子便开始了对古老东方妾制的批判与反思。而对于近代的立法者来说，这一问题则更加棘手，如何认定妾的法律身份，又是否将蓄妾视为法律意义上的重婚，不仅是基本价值冲突时无法被遮蔽的性别议题的浮现，又涉及由身份构筑的伦理法秩序崩塌后的选择。

对于司法者来说同样如此。作为法律近代化的重要一环，实践决定了表达的有效性，立法者的设想能否实现，还要仰赖司法者的贯彻。是否将纳妾视为重婚，是基层司法者在性别、身份、家庭与法律织缠的问题上，最为直接的价值取向反映和司法方法体现。而基层档案所呈现的司法图景，正显示了法律近代化中婚姻家庭领域女性权利显扬的曲折进路。

赵凤喈著《中国妇女在法律上之地位》

一、大同小异：妻妾权利与身份的重塑

清末以来，尽管蓄妾遭受了猛烈批判，但为维护“数千年不变之民彝”，官方并没有匆忙废止妾制，《大清民律草案》未直接指明妾及其相关权利义务，仅在其第四编亲属第一千三百二十八条中规定，“与家长同一户籍之亲属，为家属”。正因《大清民律草案》未尽，“1915年北洋政府法律编查会将《大清民律草案》中存在问题最大的亲属编重加修订，完成了《民律草案亲属编》，以期完善清末以来的民法典草案”，《民律草案亲属编》载明与家长发生同居关系者为家属，并保留《妾为家长族服之图》。因为草案皆未施行，过渡时期的实体法《现行律之民事有效部分》与大理院判例、解释例共同构成民国初期的法源。《大清现行刑律》脱胎于《大清律例》，在体例与内容上，仍较大程度延续了《大清律例》，有关妾的法律规范也予以沿袭。在司法实践中，关于妾的法律问题更多以大理院判决例、解释例为裁判依据，譬如民国七年上字第九二二号判例对妾的家庭身份予以确认：“妾为家属之一员，应与其他家属同受相当之待遇。”而此种关系则因契约产生，“妾与家长之关系，发生于一种契约”（十七年解字第一七六号）。

杨立新点校《大清民律草案 民国民律草案》

为“求最适于中国民情之法则”，《大清民律草案》以家属主义为立法原则。这一宗旨的确立，加之“传统家庭本位思想的影响，使得《大清民律草案》在确定认定伦理身份方面，保持传统法律中父为子纲、夫为妻纲的家庭等级身份原则”。妻妾之间的等级制度也因对伦理法的推崇部分承袭下来。民国初期大理院的判例与解释例都潜在维护妻妾的差等原则，因而，对于婚后另娶妾的行为，大理院直接将其排除出重婚罪范畴：“娶妾不得谓为婚姻，故有妻复纳妾者，不成重婚之罪。”（六年非字第一五一号）此一时期，虽然重婚罪存在于刑法中，比如《暂行新刑律》（1912年）规定：“有配偶而重为婚姻者，处四等以下有期徒刑或拘役。其知为有配偶之人而与为婚姻者，亦同。”但与帝制时期相同，重婚和纳妾并不发生实际联系。无论是修订法律大臣沈家本等《奏进呈〈刑律分则草案〉折》所称的“凡既成婚之人重为婚姻，虽不同居，然于律例上完备后次婚姻成立之要件，即为本罪之既遂”，还是民国初年大理院的解释“重婚罪之成立，必以举行相当婚娶礼式为要件”（二年统字第十六号），都认为重婚罪之成立与纳妾这种事实婚姻毫无关联，其主要定罪依据在于后次婚姻的形式要件是否具备，只要不违背“礼”的一夫一妻制即可。

南京国民政府在进一步完善六法体系前夕，法学界对于是否承认妾制之存在，如何确定妾之身份及权益展开不小争论。女权运动的勃兴也使性别平等成为法律不得不回应的重要议题。因此，顺应妇女解放运动的潮流与女权主义者的呼声，给予女性特别是妾平等地位，维护女性群体的利益，是立法者必须面对的现实。

但妾之问题，牵一发而动全身。对于立法者来说，如何以法律引导民众禁止蓄妾，又为数目广大的妾隐秘容留空间，同时适度保障妾的利益是他们首要考虑的方向。若以明文禁止纳妾，必致法律与社会实际情况冲突，惟有缓行废禁，再以专章订立妾的相关问题，才能实现现代法精神与中国民情的圆融，即“事实上未始不认纳妾制之存在，而法律上则无正式之明文，使凡纳妾及为妾者，不得享受国家法定之利益，盖以不禁为禁，刑法学家所谓放任主义，不处罚亦不保护者也”。具体而言，首先应明确妻妾的身份差别，“质言之，即不认纳妾为一种正式婚姻关系也”。为谋妾制之永久消灭，必须明妻妾之别，使女子认识到为妾的制限，而不愿自抑。“且为女子计，与其自贬人格，甘为妾媵，究不若芟倚赖性根，勉图自立，自食其力之为得也”。同时，将妾之产生及嗣后的相关问题在各部门法中予以明确，从源头阻断妾之来源，“在今日平等平权自由人道诸主义盛倡之时，岂宜留此污点为世界羞，则逐渐废禁政策之实行，诚有不可缓者。前清订定民刑法草案时，深明此旨。知纳妾之不可骤禁也，故于刑法不规定纳妾有罚之明文；知一夫多妻制之戾于人道也，故于刑法规定重婚罪之处罚；知妾之来源多由于略诱和诱也，故于和诱略诱特定专章（惟不规定买卖人口一条是其缺点）；知道妾之子之不可不加以相当保护也，故于民法继承编规定继承之权利”。

赵妍杰著《家庭革命：清末民初读书人的憧憬》

正因明令废止不可、明文允许不行之尴尬，立法者只得重新塑造一定范围内妻妾有别的社会秩序，以期实现逐步消除妾制存在之目的。“然立法者要自具有一种折衷调剂之理由在，固亦未可厚非也”。这一立法思路贯彻在民国时期的各项法律规定中。国民政府法制局在草拟亲属法草案时，曾做如下说明：

纳妾之制，不独违反社会正谊，抑实危害家庭和平；衡以现代之思潮及本党党义，应予废除，盖无疑义。故本案不设容认妾之明文，以免一般社会妄疑此制可以久存或暂存。惟以明文禁止纳妾，似亦宜俟诸单行法令，而不能仅仅假手于亲属法；缘废妾之律，为贯达其目的期间，势不能不设置诸种关于纳妾之刑事制裁及行政处分故也。至于既存之妾及其子女，于废妾之单行法令未颁行以前，究居如何地位，则拟由法院斟酌社会情形，为之解释，以补律文暂时之阙。

立法者认为，纳妾于家庭与社会都有危害，若以明文允许妾之存在，则会被揣度法律是否暗含鼓励倾向，显然与现代法律精神不符。然而妾之附随权利义务又不得不以法律规定之，于是法制局提出不假手亲属法，行单行法令、或出司法解释以补遗的解决办法。1931年颁布的《中华民国民法》第一千一百二十三条规定：“虽非亲属而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。”二十一年院字第七三五号判例又明确指出：“妾虽为现民法所不规定，惟妾与家长既以永久共同生活为目的，同居一家，依民法第一千一百二十三条第三项之规定，应视为家属。”明确了妾的家属身份，并将妾与家长关系发生的原因同样归为契约。法无明文禁止纳妾，缓和了社会矛盾，也无明文允许纳妾，无鼓励之意思表示。不在其他部门法中区分妻妾，维护女性的群体性权益，但在家内辨明身份，明确妻妾定位的根本差别，最终实现消灭妾制之目的。

张生点校《中华民国民法·立法理由及判解汇编》

相较于传统社会，民国法律中妻妾的权利义务差异根源于对其家庭身份的认定。只要脱离婚姻家庭场域进行性别考察，女性的法律权利不再因身份差异有所区隔。诸如《中华民国训政时期约法》规定，“中华民国国民，无男女种族宗教阶级之区别，在法律上一律平等”，“男女教育之机会一律平等”。又如刑法中的堕胎罪也以全部女性为规制对象。民法中部分帝制时代资格要求严苛的财产处分亦无问妻妾，身份带来的差异业已消弭。近代的女权运动以争取全体女性的共同利益为奋斗目标，在呼吁妇女参政议政、意识觉醒等层面，并不只为个别群体鼓呼，因而其成果也是覆盖各阶层的。男女自应平等，遑论妻妾。所以女性在法律上被塑造成拥有独立人格的主体。此外，自清末修律以来，“旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华”被视为“治道之原”，在“平等”“一夫一妻”等文明表征的要求下，既需体现现代性，也要顾及中国社会的具体情况。在定义妻与妾的身份时，骤然实行完全的单偶制，无视妾这一庞大群体的存在；或将妻妾置于同等地位，赋予二者相同的法律权利于情于理皆有不合。因此，维持妻与妾的权利义务基本平等，只在家庭场域内进行适当区分，既与民情相符，也贴合法治精粹。

与传统法律不同，妻妾互犯等具有鲜明等级色彩的刑事犯罪在经历法律近代化的洗礼后已不复存在，民国十七年第一〇九号解释例称：“妾虽不能与妻享受法律上同等权利，但在限定范围以内，仍应认其得以享受。”也可认为是尽力弥合妻妾身份差异的尝试。妾的身份既被认定为家属，否认了其配偶属性，客观上便产生了和妻这一法律层面唯一配偶的差异。或者说，此种差异并非是妻与妾的区别，而是配偶与家属之间的权利义务差别。

妻妾权利至少在三个方面具有差异，即身份权、财产权及选立嗣子。比如在订立婚约及离婚时所适用的法律不同；妻与妾对于家庭财产的处分权能悬殊，并没有法律保障妾与夫共同生活期间的财产；又如妾的继承权利远逊于妻；脱离婚姻关系或家长家属关系后，妻与妾面临的养膳问题不尽相同等。而妻妾之别由帝制时代的根本性等级差异缩减至家庭场域的部分权利义务区别，正源于妻与妾的家庭身份定位不同。瞿同祖以夫妾关系形成时形式要件的欠缺说明妾无法成为配偶的原因，“妻妾的主要区别在于夫与妻或妾结合的方式和妻妾的不同身分及权利。古人说聘则为妻，奔则为妾，妾是买来的，根本不能行婚姻之礼，不能具备婚姻的种种仪式，断不能称此种结合为婚姻，而以夫的配偶目之”。妾与夫虽共同生活并成立事实婚姻，却不具备被称为配偶的条件，妻妾之别实为配偶与家属的权利义务差别，而区别妻妾身份的关键，又是关系成立时是否有仪式，“其所谓‘礼’者，就婚姻论之，实即婚之‘义’耳”。“古人谓：‘敬慎重正而后亲之，礼之大体而所以成男女之别，而立夫妇之义也；夫妇有义而后父子有亲，父子有亲而后君臣有正，故曰昬礼者，礼之本也。’班固谓：‘礼之用，唯婚姻为兢兢。’”仪式之存在，是为强调其庄重。因此，对于纳妾是否为重婚的认定，标准就明晰起来：“娶妾若用正式结婚仪式，亦构成重婚”（二十年院字第六〇九号）。民国二十一年院字第六六八号解释例谓：“已有配偶而与人举行相当之结婚仪式者，无论实际上是否为妾之待遇，均应成立重婚罪。”结合民法中关于婚姻成立“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人”，不具备者则为无效婚姻的规定可知，法律允许事实婚姻的存在，只在客观上制止“以妾为妻”的现象。

瞿同祖著《中国法律与中国社会》

根据罪刑法定原则，只要不以妻礼迎妾，便不予罚禁，这实际上为妾的存在预留了一定空间，也是对妾制缓行废止思路的体现。这一逻辑相当严密，妻妾与夫同为事实婚姻，其身份之所以产生差别，是因关系成立时的“礼”即仪式不同，纳妾之所以不成为婚姻，是因其无需复杂的嫁娶程序，欠缺的恰恰是“礼”，因此仪式便成为重婚罪的关键构成要件，有仪式则成立婚姻，则当然构成重婚罪。反之，无礼不成婚，必然不成立重婚罪。

这一规定与立法者试图塑造的“大同小异”的妻妾权利格局定调保持了一致性，即在家庭场域区分妻妾，制造差异，即“小异”，但到需要突出性别的场合时，妻妾同享作为女性的群体性权利，此为“大同”。立法者之所以采用折中的立法方式，技术性回避实质意义的重婚，并未在一夫一妻的概念上与西方做出同样的解读，继而直接移植西法，其本意便是平衡善良风俗、社会秩序和妾的人身权利，通过渐进式的变革，实现现代婚姻家庭观与中国社会惯习、法律传统的缓慢接续。

陈顾远著《中国婚姻史》

二、妻妾无序：重婚案的裁断

与立法者的美好设想不同，民国时期的司法实践并未呈现妻妾有序的景然图像。档案证明，基层的司法者有意无意地模糊了妻妾身份，使得妻与妾在家庭领域的分别并不如立法者预想般相差甚大。这种模糊至少体现为三方面的错误：其一是法律适用错误，其二是法律语言混用，其三是权利内容混同。例如在民国民法中，妾的身份被认定为家属，所以夫妾之间的扶助内容原应适用家长与家属的扶养条款，司法中却常比照夫妻的义务进行。这也造成即便法律试图通过明确的规定区别夫妻之间的赡养义务与家长家属之间的扶养义务，但赡养与扶养在官方的法律话语中仍然混同不清的局面；法律明文规定“离婚”只限于夫妻间，妾与家长脱离关系不适用夫妻离婚的法条，而应适用家属与家长脱离关系的相关法律规范，但基层司法中同样将大量夫妾之间的讼争冠以“离婚”之名。原先为区分妻妾而设置的法律条文在现实生活中无法得到准确适用，是“妻妾失序”表现之一。法律规范的适用错误也导致法律语言的混同不清。在部分案件中，夫妻、夫妾脱离关系同以离婚称之，比如李杨正容杨邹氏诉李新德关于诈欺重婚一案。本案原告李杨正容称其被李新德骗娶，成婚后才发现自己是妾非妻。李杨正容自认为妾，但裁判官显然已视二人为夫妻，夫妾脱离相对随意，只要有不得已事由，家长或妾都可主张结束关系，夫妻离婚则需满足法定事由。裁判官以李杨正容李新德二人情感不睦系由矛盾所致，不满足法定离婚理由为由拒绝了李杨正容的请求，并直接以离婚一词对应夫妾关系的脱离，“批……始因不能相安而告诉……得为离婚理由其行为尚不互犯罪”。另一起刘林氏诉刘仲权案中，刘林氏自称被骗娶，过门后方知为妾，“于民国廿五年阴八月经张吕氏介绍再醮与刘仲权为妻，过门未几始悉为妾”，裁判官也以娶妻称之，“问（刘仲权）：你何年娶林氏为妻”？

因此，相比于立法清晰的“是否举行仪式”的标准，基层司法中是否将纳妾认定为重婚罪的尺度相对模糊，多依赖法官裁量。民国二十八年李张氏诉李集皋关于虐待遗弃一案，李张氏指出李集皋“于民国十六年私自纳妾黄氏，公然接回同住”。侦查笔录中，检察官（县长曾德威兼）先问李张氏：

问：你告李集皋何事？

答：二十一年接李黄氏，接时说是妾。

问：举行过正式仪式否？

答：抬回来就是了未举行仪式。

又问李集皋，

问：李集皋，李黄氏是怎样接的？

答：完全是由李张氏发动的。

问：举行正式仪式没有？

答：没有正式。

在反复确认李集皋纳妾并未举行正式仪式后，四川荣县司法处做出刑事不起诉处分书：

按重婚罪之成立，须以举行正式仪式为构成要件，今被告与李黄氏同居之初，并未举行正式仪式，及每年已由被告给付食谷另用，均为告诉人所自白，即不得再理被告有遗弃重婚行为，何况告诉人现年不过五旬，并无沉痼疾病，与完全不能自谋生活者不同耶，根据上列情形审究，该被告殊无犯罪行为，爰依刑事诉讼法二百卅一条第八款，同法第二百卅四条第一项之规定，予以不起诉处分如右。

陈东原著《中国妇女生活史》

但是另外一些纳妾的案件中，裁判者并未紧密围绕仪式举行与否进行质证，同样也认为其行为成立重婚罪。发生在民国二十七年的林梁氏诉林绍辉重婚一案中，林绍辉民国十九年纳妾，后搬出与妾林蓝氏同住。林梁氏愤而控诉：“林绍辉林蓝氏之行为不仅犯刑法第二百三十七条之重婚罪并犯刑法第二百九十四条之遗弃罪。”

在司法处对二人进行讯问时，对于重婚这一关键问题的确认，只有如下几句：

问：你已有配偶梁氏？

答：娶林蓝氏并非我□，经祖母订的婚，梁氏即认。

问：订婚时你通知梁氏？

答：梁氏是晓得的。

案件并未依照重婚罪的构成要件进行质证，甚至讯问笔录中并未提及仪式二字。裁判官似乎以妾为妻，始终以“订婚”来定义林绍辉与林兰氏的关系。不久后，林梁氏与林绍辉接受了族亲调解，林梁氏得到部分财产，于是请求撤诉：“状请钧处鉴核请求准予将原案撤回告诉，以免讼累。”裁判者则表示案件已经起诉，要咨询检察官意见：“查本案早经起诉，能否准其撤回，仰候咨询检察意见后，再行饬遵。”于是，司法处向检察处去函：“林梁氏告林绍辉……审理中，林梁氏状请撤回前来，贵检察友，烦为查……应否准其撤回，盼复意见。”检察官曾德威回复：“查林梁氏诉林绍辉等一案业经侦查终结，林蓝氏实犯刑法二百三十七条重婚罪请审判。”

李集皋案与林绍辉案案情相似，前后相隔仅不到一年，却展现了截然不同的处理方式。李集皋案严格依法裁断，以案件事实是否符合刑法构成要件为核心展开调查。林绍辉案的处理方式则相对随意，“举行公开仪式”这一重婚罪的关键因素反而被忽略，裁判者在讯问调查期间对于妻与妾的身份与对应用语毫不在意，反复以“订婚”来称呼实际上的纳妾行为。而曾德威也“以妾为妻”，认为娶妾的林绍辉“实犯刑法二百三十七条重婚罪”。若说前案的依法审断贯彻了重婚罪的立法精神，即维护名义上的一夫一妻制，客观上也使得立法通过“仪式”这一“礼”的表现形式重申妻妾秩序的实际效果得以彰显，后案则展现了基层司法者无分妻妾的观念。不以法律规定为据而将纳妾视同娶妻继而认为其行为触犯重婚罪，是“妻妾失序”的一种体现。同人不同判，可见基层裁判者对于妻与妾的身份、权利及相应待遇观念上的混乱无序。

《中华民国六法理由判解汇编》

吴王氏诉吴介持关于重婚虐逐、横加伤害一案又展现了关于纳妾是否为重婚的另一种裁断方式。本案中，吴王氏控称：

氏发夫吴介持曾外军务医长暗娶几妾，惟几非法乃又离异，复行再娶杨氏，去同归来。氏夫颇念前情，本无意外。殊遭杨氏霸拒一切间所唆使氏夫露出种种虐情，素被殴打，几经族亲解释可质。

吴王氏被吴介持之妾杨氏逼出后不久，吴介持不再提供原先负担的母子生活费、吴王氏租房费用，吴王氏气忿，上门讨要，反被殴打。她以吴介持涉嫌重婚罪为由呈控：“想介持身属知法人员竟敢将氏及宗子弃逐而宠妾，法律有是理乎。该介持既与氏配偶育子在先，重与杨氏结婚，有犯刑法二百三十七条重婚罪。”而裁判者批示：“‘娶妾不得谓为婚姻，故有妻纳妾不成立重婚之罪’，此在前大理院院字第一五一号已有判例，念吴杨氏既为该氏夫之妾来词以重婚罪告诉殊有未当。”

此案发生时已是民国二十八年，依据从新不从旧的原则，即使援引解释例也应是民国二十一年颁布的“已有配偶而与人举行相当之结婚仪式者，无论实际上是否为妾之待遇，均应成立重婚罪”（二十一年院字第六六八号）。但是裁断者反而以“前大理院”纳妾非重婚罪的判例直接作出判决。这一案件的法律适用显然是错误的，除了可能被指责的业务不精，也反映了部分司法人员仍抱持“纳妾非为婚姻”的思想。民国基层司法的复杂样貌不仅表现在礼与法冲突时的进与退，中西概念差异引起法律适用的精准与模糊，更在于面对体现鲜明伦理色彩的个罪时裁断方式的多样性。前文已展现了发生时间相近的“重婚罪”三种截然不同的结果，但基层的处理方式仍比预想中更为灵活。

要举出的最后一个例子是何童氏诉何树安等关于重婚一案。此案提起告诉的一方是何树安后娶之妾何童氏，她控诉何树安诈欺重婚，“请依法惩办以全贞操而维风化”。何童氏自述：

（何树安）知氏嫁奁丰富，贿媒说合过门已后始（知）伊有妇黄氏，随向公所理问。伊以承祧两房搪塞，复经族亲再三调解氏反复思之，既失身于人又复离异，妇女贞操大有妨碍，因听劝息讼……窃念男婚女嫁何等郑重，焉有蒙蔽重婚任意毒殴嫌弃而不知有法律者乎？况氏系女流又无离婚表现，树安欺诈于前嫌弃于后，敢无条件要求离婚。当此新政推行之际，妇女贵在节操，此等奸贼蹂躏妇女大干法纪，能任其逍遥法外乎？

程郁著《清至民国蓄妾习俗之变迁》

何童氏状词中体现的关键信息是，她认为自己是明媒正娶的妻，因此才会理直气壮写出“窃念男婚女嫁何等郑重”等语。虽然没有提及是否有公开仪式等关键情节，但何童氏提供了她与何树安的合婚庚帖作为证据。庚帖载明“说合人杨张氏……以令女与小儿定百年之盟兹将小儿名庚先详于右……以令郎与小女合二姓之好兹将小女名庚即注于左”等，证明何树安何童氏二人的结合经过一定的聘娶程序。虽然程郁称：“纳妾之程序与娶妻非常相近，往往以纳彩为名，由父母主持，或经中人介绍，并签有一纸契约……纳妾与娶妻，在程序上主要缺一婚礼。”但是何树安并未解释他与何童氏的结合究竟是否行妻礼。何树安分辩的是：

民曾娶妻黄氏年已四十余，废疾缠身，毫无生育，委因以后祀起见，被杨森林再三挽劝，撮民续娶于前……查伊所称民乃重婚有违法令，且民并非无故娶妾，亦系童氏自有甘愿而无套娶等情事非于法之限。

并未对重婚指控做出有力辩护。此案虽是自诉案件，然因涉及刑事犯罪，何童氏又未撤回起诉，本应就案件事实展开调查，但是此案当庭和解。荣县县政府民事和解笔录载明：“本案两造当庭自愿和解□收和解录列于左：

（甲）和解内容

何童氏与何树安脱离夫妻关系；

何童氏给何树安慰藉金法币十元；

何童氏之床一架云云由何童氏搬回；

讼费三元两造各担负一元五角。

（乙）和解成立年月日

中华民国二十五年八月廿六日

本案以民事案件分类显然是帝制时代基层司法中民刑分类模糊的某种延续，调处方式也沿用了和解这一纠纷解决机制。虽然何树安的辩状默认何童氏为妾，在这份和解笔录中，何树安与何童氏的关系又成为“夫妻”。何童氏的身份究竟是妻还是妾，何树安是否涉嫌重婚罪已不再重要。两造达成和解即已意味着纠纷的完美解决。

至此，关于重婚罪如何裁断，我们至少看到四种典型的判案方式。若以是否“依法”为判断依据，这四件案件可分为表1所示的三种类型：

表1

四起案件案情大同小异、发生时间相近，都涉及娶妾是否为重婚的裁断问题。其中，只有李张氏诉李集皋案严格按照法律的构成要件展开问讯和调查。而林梁氏诉林绍辉案中，检察官只看到林绍辉有妻纳妾，并未查明二人是否举行公开仪式即断定林绍辉“实犯重婚罪”，是标准的“以妾为妻”思维。吴王氏诉吴介持案虽得出正确结论，推理过程却援引了错误的例文，暗含妻妾有序的思想。何童氏诉何树安案处处体现传统司法方法的延续性，一定程度上忽视了程序正义，其中妻与妾名称混用、关系判断混乱，似乎显示裁断者对妻与妾身份差异不以为意。同案不同判乃至同人不同判所反映的正是基层司法者在妻妾身份及权利问题上观念的混杂。明分妻妾与不分妻妾在重婚案件的裁判中均有所体现，最终使得立法者试图构筑的妻妾“大同小异”的有序身份格局付之东流。

赵秉志、陈志军编《中国近代刑法立法文献汇编》

三、身份分明：民众的妻妾观念

如果试图追问，何以基层司法者并未体察立法者用心，在妻妾问题上随意裁量，并最终令妻妾在家庭司法中失序，首先想到的原因，或许是当时的社会观念早已不分妻妾，尤其是“身在国中又处于化外”的乡村。左泰阶与左周氏的纠纷为观察民国时期县域普通家庭的妻妾观念提供了实证。

左周氏乃左泰阶后娶之女，因情感不睦于民国十七年成讼。左周氏以“重婚骗婚谋害俱发等词”控诉左泰阶，并请与之离婚。在身份的认定上，左周氏与左泰阶有完全不同的说辞。左周氏称：

去年八月，氏父周显登听辜霖清说合将氏嫁与左泰阶为妻，庚书注明彭实贞为媒，过门月余始知另有一妻尹氏在家，即便追问左泰阶，言及娶氏承顶二房为立门户就□□，氏居住与尹氏毫不相干。当时感情深厚嘱氏不能回乡大有防害。亲笔立照遗嘱交氏存处。

而左泰阶则表示：

去六月间，辜霖清来信言及胡周氏夫死改嫁，身价二百钏，更经周氏母亲上门查照甘愿作妾。八月二十五日，民往五里浩会同辜霖清面与周氏娘族人等照买亲手续交割明白，胡周氏与民徒步回城，在自买宅院暂住，周氏不愿回乡，另立门户……今年五月周氏同民回乡住两月余，七八月间听人刁唆与民反目故意挟制串通娘族，伪造庚书、假造遗嘱，居心重在悔婚。

陈鹏著《中国婚姻史稿》

按照左周氏的说法，自己嫁与左泰阶后方知左已有妻子，追问过后自认是兼祧两房之后娶之妻，今与左泰阶因种种琐事情感不睦，请求离异并由左泰阶支付一定生活费。而左泰阶坚持认为，左周氏明知嫁来作妾，自己“又娶周氏为妾，未经正式手续”，并付二百元作为买亲钱，所谓庚书本系伪造，因此不存在“重婚”行为，更不能以妻之身份对待左周氏的“离婚”请求。

兼祧虽然名义上是双娶，但因“礼无二嫡”，所以一直备受争议，“民国成立以后，习俗仍有‘开门立户’之事，即一人借兼祧为名，可娶多女，称曰‘平妻’或‘平处’，亦即所谓‘两头大’是。然在法律上则以有妻更娶，既干禁例，兼祧并娶亦显违科条，故兼祧后娶之妻，仍视之为妾”。对于兼祧的后娶之“妻”，大理院解释例曾明确“兼祧后娶之妻，应认为妾”。然而民间仍有“虽两房丈夫为同一人，但是在观念上他却是毫不相干的‘两个人’”的思维习惯。左周氏的想法便由此而来。但是基层裁判官显然并没有在意二人的身份之争，也没有仔细问询左泰阶的后娶行为是否举办仪式。甚至这场讼争是否触犯刑律并不重要，因为他只视之为普通的家庭纠纷，于是本着平衡双方早日结案的态度迅速给出堂谕：

该左泰阶既有尹氏为妻而又坚娶周氏，当时情感私洽之际演出许多丑状即书遗嘱之谓也。现既恶劣成讼万难再合应予断离，查左泰阶富有田产已许周氏产业三十余石，着缴大洋二千元为周氏离婚之生活费，限两星期缴案以凭饬领，并由两造各具妥结来案存查，此谕。

郭卫编著《民国大理院解释例全文》

左泰阶对此显然难以接受。在他看来，自己买下左周氏一年，周氏即行脱离，显然有着明确的财产目的。因此，他又上诉状，称：

民与厕（注：侧）室左周氏一案昨蒙讯判，饬民缴洋二千元以作该氏生活并予断离在案。窃周氏朦诉各节业经族人左应林等当庭证明，既有正妻尹氏结婚多年身绖儿女嫁娶数次自不得以小压大致坏名分各等语则周氏所称顶继之说自不成为问题，更经媒证证称民与周氏成婚确系买卖行为先已声明不嫌作妾等语，则其妾庶身分已成铁案。此次周氏具控初因擅宠未遂始出种种强迫手段演成讼争，并非本心不愿作妾被民欺朦可比。兹该氏当庭并未请求离异，而又明知家有正妻其自认作妾仍与初心无异乃 钧署未据双方请愿无端断离于法未免错误，查法载妻妾均应归夫留养，听受约束，俱无分产独居权力。

左泰阶在诉状中反复提及“嫡庶已明”“不得以小压大致坏名分”“妾庶身分已成铁案”等语，似要证明为妾的左周氏并不具有请求脱离家庭的权利。甚至在他看来，“妻妾均应归夫留养，听受约束，俱无分产独居权力”。左泰阶之母，78岁的左杨氏也递交了一份答辩状，对左周氏恶语相向。她首先给左周氏扣上“灭伦乱分破坏家庭”的帽子，并称其为“祸水”，言必称左周氏“淫荡”，“该氏既不甘与老大作妾，仅可提出解放要求，何乃听人唆使妄冀剖分家产，尤敢捏造伪证以卑毁尊”。左泰阶的族人左书名等联名上书，力陈左周氏此行有悖人伦：

为名分攸关非证不明协恳赴案列质以备采断……泰阶原配汪氏早经生子物故，续娶尹氏有年频经嫁娶族党称贤，其所纳簉室周氏无论未经正式婚姻手续，总之先有正室于分已卑，何以甫经一载并未生女育男，竟敢听人唆使以卑尊图分家产，尤不应伪造非法证据捏列尹氏不洁行为。在泰阶固未免咎由自取而尹氏何辜亦竟遭其毁玷。加以该氏如果名正言顺义正词严，何不先凭家族请为主张而乃专属之本城团保一经传理稍不遂意遽行朦控，其为情虚规避已可想见。且泰阶上有老母下有妻儿家业凋零生活正形拮据，断难听由该厕（注：侧）室分产自雄不顾举家事畜，兹据泰阶之母左杨氏帖请民等赴案质证俾免尊卑不明有乱名分。

朱勇编《中国民法近代化研究》

如前所述，夫妾之间适用的扶养条款在司法实践中比照夫妻的赡养义务实行。不仅从上至下的审判机构并未在意这一细节，官方话语在区分扶养与赡养时也常常混同。但无论是夫妾脱离关系后应适用的家长家属间的扶助，还是夫妻之间的离婚后赡养，都承认了双方（常常是女方）提出经济要求的权利。然而受制于传统观念，妾被视为私产，“妾在吾国历史上，实系奴隶之别名，或与罪人为伍，而视同俘虏。或不耻于齐民，而人格卑贱”。因而妾提出的扶养费请求在左氏族亲看来实际是“图分家产”，大逆不道。诚然诉讼中不惜以恶毒语言互相攻讦是占据道德先机与将“小事闹大”的机巧策略，但左氏族亲对左周氏的攻击之词仍体现着他们强烈的妻妾有别的观念。他们首先强调在左杨氏邀请之下联名上书的目的，是“名分攸关非证不明”。其次围绕左周氏妾之身份力证其卑贱与图谋分产之无据。“先有正室于分已卑”“以卑尊图分家产”“断难听由该厕室分产”。最后再次申明众人“赴案质证俾免尊卑不明有乱名分”。左泰阶、左杨氏与左氏族亲的辩护思路皆为坐实左周氏的妾侍身份，从而论证其生活费请求的不合理性。显然，他们的观念与法律规定并不一致，这种辩护手段很可能无效。但是这些言词从侧面印证了民国二三十年代内地农村仍存留的朴素、传统的妻妾观念，即二者之间仍有不可逾越的鸿沟。

而原告左周氏也认可妻与妾的身份差异，左周氏称，左泰阶不仅有骗娶行为，对她也多有虐待。

爱之欲生恶之欲死，人世薄情泰阶为最。夫岂抑妻作妾降尊作卑，仅颠倒名分生活犹常……虽男女平权终无见天之日，迫再恳照故弃正妻例正式判明不胜沾感。

左周氏认为，抑妻作妾即是降尊作卑，左泰阶甚至声称，此番讼争即是为辨清名分，“被告人则以请正名分为答辩目的”。可见妻妾身份在基层民众观念中仍有所区隔。

普通人尚且重视妻妾之分，裁判者却似乎不以为意，这显然与立法者对妻妾权利“大同小异”的精心设置无法相融。无序的妻妾观念意味着基层司法者可能在重婚问题上因缺乏统一标准任意裁断，自然也无益于通过在家庭场域区分妻妾权利义务最终达到消灭妾制的立法目的。

温慧辉著《传承与嬗变——中国近代女性财产继承权的变迁》

四、保持谦抑：家庭案件去司法化

如果仅从司法者无分妻妾的表现来看，似乎指向他们更具平等观念的结论，他们看似比立法者更注重女性权利理论的准确阐释，以致要给予女性无差别待遇而无论其身份何如，但这显然不符合事实。因为假设基层司法者具有超前的性别意识，必然意味着他们的裁决中处处体现这样的用心，但诸多重婚案件的判决显示，裁判者都曾饬令男方将女方“领回”，譬如前文的何童氏诉何树安案，裁判者“断令树安领氏回家和好如初”；王周氏与王子渊案，“断该海元夫妇母子不合，斥令该被上诉人，领氏回家……该被上诉人，虽请离□，司法彼时，尚具良能，见为事出套哄，饬其领回，氏遵谕同归”；另一起黄税氏关于黄寿祺重婚虐待遗弃案中，裁判者批示：“自兹以后寿祺领人归家衣食住三项应以相当待遇。”显然，“领回”一词颇具夫权色彩，视女性为男子附庸，不尊重她们人格的独立性。因此，很难将潜意识认可女性既嫁从夫的裁判者与崇尚男女平等的女权推进者相联系。裁判者模糊妻妾身份，当然不能归结为他们具有助进女权的意识。

若考虑到司法方法和司法观念的连续性，这一问题便有了合理的解释。尽管民国“近代型法秩序”的建构是否受到清代法传统的影响仍存在争议，但民国司法与清代司法所具有的连续性已为大多数学者承认。这种连续性既体现在裁判者职责的近似，也表征于审断方式的一致。具体而言，清代州县地方官全权全责与民国以来实行的县长行政兼理司法模式具有职责上的连续性；而审断方式或说司法方法的连续性则直接体现为清代与民国基层司法的诸多相似特征，例如民事审判（细故）中调解的大量使用。此外，以堂谕代判、官批民调形式结案的情形除在清代大量出现外，民国亦不少见。王志强在考察辛亥革命后上海地区的审判情况后指出：“在形式方面，批词沿袭传统形式较多，有的批词措辞严厉，完全是帝制时代遗风……在实体内容方面，判词所体现的在民事审判中重视情理及当事人合意的特点，直接体现了审判活动与帝制时代的类似性。”以及“这种以情理等非成文法律渊源为判决依据的状况，承袭了帝制时代审理民事案件的风格”。可见，清代以来许多审断特征都被民国基层司法所承袭。至于在实体法及程序法均发生激变的时代，基层司法何以保留如此多的传统特征，“1914年开始实施的县知事兼理司法及其之后的各种行政兼理司法机制，实际上是传统中国知县刑名职责的延续”这一因地方权力机构未产生根本性变革导致司法方式持续的原因外，知识结构的守旧也助推了基层司法的连续性特征：“清末变法开始的西法法律文化输入，更多地集中于学界和中央司法部门，现代法学教育机制的建立和现代法学人才的培养并未完全地深入基层司法系统之中。清末修律至民国六法形成总计五十来年，知识结构并未能实现彻底地更新换代，传统治道合一的儒家政治思想仍主动或被动的存留在近代基层司法官知识结构中。”可见民国对传统司法方法承袭的形成，与法律变革优先于社会变革，裁判者知识结构的守旧不无关系。

赵娓妮著《审断与矜恤——以晚清南部县婚姻类案件为中心》

司法方法的连续性意味着在审断家庭类案件时，裁判者所秉持的观念一如从前，强调纲常伦理与身份秩序的立法忽而在基层司法中呈现坍塌式样貌并不是首次出现，清代南部县、巴县等地的司法档案已经提供了若干例证。重婚案件同样如此，它虽为刑事犯罪，本质却是家庭纷争。因此，只有将妻妾之争置于家庭场域考察，才能予以解释。

表面上重婚罪的设立是为维护公共秩序，侵犯的法益仍限于家庭成员内部。裁判者处理重婚案件时，实体上不完全依法，程序上也较为随意，这与他们处理婚姻家庭案件时的特征是一致的。无论离婚案件还是赡养/扶养费讼争的审理，均不难发现基层司法官对家庭案件的裁量本质上秉承着“清官难断家务事”的思想。这与传统司法理念中，法律不轻易进入家族或者家庭的原则一致。

朱勇著《清代宗族法研究》

作为家族本位的国家，家族是社会结构的基本单位。家族法与国家法互为补充，对于族内的纠纷及轻微刑事案件，宗族发挥着调和矛盾，维持秩序的重要作用。传统社会的婚姻家庭问题，多由宗族耆老坐镇，在诉诸官府前率先予以调解。杜正胜在《编户齐民》一书中写道：“父老无吏职，却负担起吏的责任，对乡里成员自然具有约束力量，一旦有乱，官方维系秩序的机构失调，这股非官方力量马上填补官府空缺，成为地方上的主导力量。”事实上，即使无乱时，父老也能担负吏的责任，居中裁判族亲间的争端。族众通常由血亲构成，传统中国对于血缘关系的重视衍化出儒家的“亲亲”思想，反映在立法领域便有亲属相为容隐的规定。司法贸然介入发生于亲属间的冲突，可能会破坏族众系由血缘产生、同宗同祖的情感联系。此外，如果日常琐碎纠纷需要官方法律机构频繁调处解决，则会形成“官府衙门究不胜究”的“累讼”局面。“尤其是在广大山区农村，国家官吏更不可能每案必理，因此，国家统治者允许宗族组织自行审理完结”。事实上，即便宗族已经发挥着调解纠纷的重要作用，司法机关仍旧存在案少人多的情形。据尤陈俊统计，同治年间四川巴县每年的新控讼案多达1 000—1 400件，年均数量也达1 098件。民国时这一现象依然突出，以1936年为例，各法院年均审结961起案件。与讼案积压相对的则是裁判人员结案数量有限，清至民国都曾为改善案、人不对应的情形做出制度性尝试，但是效果有限。例如民国为分离司法权与行政权所设的各级审判厅未能减轻讼案压力，南京国民政府的法院普设制度亦宣告失败。倘若失去宗族的前置性，甚至一定程度上的替代性功能，司法机关必定压力更甚。因此，不仅宗族在冲突解决机制中占据重要位置，国家法也在尽力寻求与民间法之间的平衡，最终形成“国家统治者充分利用宗族法，赋予其处理宗族纠纷、协助地方政府维持治安的权力与责任”的两分式格局。

杜正胜著《编户齐民——传统政治社会结构之形成》

在宗族为塑造族内秩序所进行的争讼解决中，民事纠纷及轻微刑事案件都属于宗族法调整的范畴。婚姻本身具有延续宗祀的神圣属性，所以宗族势力涉入名正言顺。这也是诸多婚姻类案件中宗族发挥重要作用的原因。司法档案可见宗族有时主持两造的和解或调解，有时为一方背书，而司法机关对于宗族的处理意见一般予以尊重。对于家庭案件的“退避三舍”还源于取证困难以及维护亲属关系的考虑。如果一定要分清是非曲直，则需要裁判者结合各方证据审慎判断。民国的地方司法普遍形成了“对抗——判断为主，阅卷——核实为辅的刑事审判模式”，将重婚罪视为完全的刑事犯罪，司法即需启动调查程序，并依赖裁判者的经验找寻庭辩时的漏洞继而作出判断。然而发生在家庭内的冲突时常缺乏外界证据，仅凭当事人各执一词难以令处断结果符合正义。何况这样的煞费苦心有时毫无必要，家庭、特别是婚姻类案件的产生往往具有冲动性特点，不论刑事自诉案件或民事案件，原被告双方因一时冲动酿成诉讼，教谕即可解决争端，反复讯问、求证反而加深嫌隙，断绝了亲属继续相处的可能。

重婚案件便是如此，一方（通常是丈夫）虽然名义上触犯刑律，但归根结底属于夫妻失和产生的矛盾，冲突范围仅波及夫、妻、妾，具有强烈的家庭属性。对于这样的案件，裁判者每案必理、逢案必究，严格按照司法程序调查问罪，难免小题大做。这也解释了重婚案件缘何可以不完全依法而采用和解的方式结案。因为“司法治理资源短缺”，“大事化小”成为司法官的独特技艺，以致形成中国基层裁判一以贯之的特征。婚姻这类本不算大的案件就更无严格司法之必要，因此选择和解、调解的结案方式也无可厚非。

侯欣一著《创制、运行及变异——民国时期西安地方法院研究》

寺田浩明在描述中国法的技术运作时，使用了“非规则型法”这一概念，用以对应西方“规则先于案件”的规则型法概念，从而展现“不同于西方形态的纠纷解决和案件处理的合理性证成方式”。寺田浩明认为，不同于既往认知中权力恣意的“卡迪司法”，中国“法”的运行过程虽然缺乏严格的规则先行理念，却具有内在的统一规范。“公共权力的行使者们并不拘泥于既定规范文本，而是权衡各项要素做出裁断”，是这种非规则型法的特征。而他将“信念、神话、意识形态”等归结为中国传统审判制度的正当性基础。“无论什么样的审判制度都只能作为特定社会中规范确信的一部分而存在。如果追问到某一审判制度究竟成立于何种正统性基础之上这一层面时，信念、‘神话’或意识形态的差异就成为决定性的因素”。所以，家庭案件的裁断虽然看似随意，但内里具有“清官难断家务事”的观念基础。

寺田浩明著《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》

基于司法传统与观念，裁判者在家庭案件的审理中展现了一定的任意性和自由度。重婚案件作为婚姻讼案的外延，实为家庭类案件的一种。妻与妾的身份之争被裁判者视为家庭内部矛盾，严格区分妻妾的必要性因此减弱。对于当事人来说，找寻适当的家庭定位可能相当重要，但对裁判者来说，妻妾的身份与权利义务是否确定无疑，适用法律规范是否准确无误，对应法律术语是否得当无讹实在无伤大雅。与家庭类案件保持适当的距离，审慎裁决家庭成员间的纠纷，才符合基层司法要义。毕竟，通过“教谕式的调解”衡平情理法，继而实现纠纷解决，才是实用主义司法的最终目的。

因此，即便立法者具有助进女权的深意，司法者却未必能、也未必愿意体察其用心。因为立法强调的性别属性在司法过程中往往被家庭身份模糊。女性权利看似只是关涉女性的问题，但在具体案件的裁判者看来，这其实是联动他人的家庭问题。女性因性别身份被赋予的权利，可能因影响他人而引起纷争，司法者不会刻意关注女性如何，因为她只是一件普通纠纷的当事人。“性别在人类社会中意味着严格的社会角色和社会关系。通过扮演不同的家庭、亲属角色，‘妇女’作为一种性别属性被构造出来……被儒学建构的中国性别体系必须置于层级亲属体系中去理解”。脱离适当的语境谈论妇女问题，其实是忽略了女性所承载的社会期望与性别意义。换言之，性别不单为性别问题，而更多成为家庭的组成因素、伦理的结构分子，女性与男性通过扮演不同角色，共同构筑了社会秩序基础。

罗莎莉著《儒学与女性》

五、结语

在法律近代化过程中，无论是亲属法的转型需要，还是权利概念的传播和女权运动的发展，都使性别成为不得不直面和关注的议题。在因纲常构筑的伦理法逐渐消亡时，身份与性别的冲突在妾这一问题上激烈呈现，是否将纳妾视为重婚更涉及现代的、文明法和习俗与传统接驳的问题。

妻妾法律人格平等，只在家庭场域区分权利义务的“大同小异”的设想是应对中西在“一夫一妻”概念的解释偏差时所行的缓冲之策，也是亲属法转型中缓释文明与惯习冲突的尝试，这一折中的立法技术不仅尊重了文化差异，还维护了数目庞大的妾之基本生存权。尽管妻妾间仍然存在权利差异，但此种差异被限定在家庭领域，且其目的是消灭妾制的存在，与伦理法支配下等级制度的区别已不可同日而语，传统社会中妻与妾强烈的身份之差逐渐被消解。

苏童名作《妻妾成群》

尽管立法者试图圆融文明的性别标准与中国惯习，此种暗含的良苦用心在基层司法中却难以得到体察。对于基层司法者来说，具体的冲突类型和场合往往是比性别更须首先考虑的因素。在司法观念与方法的巨大的惯性与连续性影响下，女性权利的落实和当时司法改革的许多内容一样，都有相当的滞后性。妾的问题也是如此，重婚案只是婚姻案件的外延，是家庭内部纠纷，因而无论身份与性别何如，对于他们来说，调处和解决矛盾才是主要的目的。在家务事面前，法律的退守姿态具有深厚的正统性基础，故而许多与之相关的女性的权利内容，都无法顺利地从文本变为现实的保障。女性的家庭和社会身份往往更为裁判者所关注，因此，女性权利的实现不仅取决于司法者如何看待女性，也受制于他们如何看待家庭。

[原文载于《清华大学学报（哲学社会科学版）》2025年第2期，作者：刘楷悦，《四川大学学报》编辑部、四川大学近代法文化研究所]