少侠江湖志案：反法第2条

不正当竞争主张方面，原告主张二被告宣传推广游戏时大量使用小说元素，违反反法第2条规定。具体是指：

• 在二被告运营的游戏百度贴吧、官网、微博宣传中大量使用涉案小说元素，比如：1）贴吧里有“仗剑闯江湖，重温经典”“意外十连抽，抽到五星郭靖，大招竟能秒杨过，三杀谢逊，五杀段誉”“武侠梦开始的地方”“古龙金庸武侠高手全都有”等标语；2）游戏官网发布的浮屠阵营相关攻略内容；3）微博开发者日志一文中发布如下内容：

“各位亲爱少侠：……大家都知道《少侠江湖志》是一款国风武侠卡牌类游戏……这是中国人古老的桃花源梦，在这样的架空的江湖世界中，人们才能实现对自由的渴望……金庸先生过世后，很多人都在说‘再无江湖’。可是我们希望，也希望用自己的方式让先生的江湖让更多人永远铭记和传承。我们更愿意让玩家在《少侠》中，能够重温先生的武侠梦，一个有着风雪交加，有刀光剑影，有燕语莺啼，有兄弟情谊，儿女情长的江湖梦……”

• 在媒体投放案涉游戏广告视频时大量使用案涉小说元素。

原告提交热云数据平台针对案涉游戏进行的广告投放统计（投放天数、素材数、投放创意组数、媒体平台等），广告素材中显示有“乔峰”“阿朱”等案涉小说元素。

一审法院基于以下分析认为二被告构成不正当竞争：

• 竞争关系认定比较容易理解，基于原告与二被告的经营范围，以及双方均从事游戏开发运营相关业务的实际情况，一审法院认定原告与二被告存在竞争关系；
• 定性分析方面，一审法院认为二被告在贴吧、官网、微博、广告投放过程中大量使用小说人物名称等元素构成不正当竞争，因为：

1）该等使用行为不属于反法第二章规定的具体不正当行为；

2）该等使用直接利用了案涉小说的知名度以及相关公众对案涉小说的喜爱，不当夺取了原告依据案涉小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对案涉游戏来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益；

3）二被告对案涉游戏的宣传推广存在分工合作及共同合意；

4）被告主观恶意明显：

游族公司曾于2013年10月15日公开发布致歉声明。法院认为其明知查良镛系列作品，仍在宣传中使用案涉小说元素，主观恶意明显。

一审法院还特别提示到，二被告在贴吧、官网、微博及广告投放中使用小说构成元素的目的是为了宣传涉案游戏，尽管文章内容和广告内容也和涉案游戏有关，但：1）这种使用行为是和在涉案游戏中的使用行为相互独立的；且2）行为方式、使用元素不尽相同；3）两种行为侵害法益亦不相同，因此，法院对二被告在游戏中使用小说元素的行为通过著作权法进行评价，和对二被告在宣传推广及广告投放中使用相关元素的行为适用反法进行评价，不构成重复评价。

少侠江湖志案：责任认定

原告一审诉请法院判令二被告：1）停止著作权侵权及不正当竞争行为；2）刊登声明，消除影响；3）赔偿著作权侵权造成的经济损失1900万；4）赔偿不正当竞争造成的经济损失100万；5）支付原告维权合理开支12.5万余元。

关于停止侵害：

• 法院基于被告发布的停服声明认定涉案游戏已于2022年4月正式关闭所有服务器，尽管原告提供游戏狗下载证据，但其未说明该平台性质，且其自认下载后无法进入游戏，故一审法院对该证据不予采信。鉴于案涉游戏已经停止运行，故一审法院对原告要求停止被诉著作权侵权行为的主张不再予以处理；
• 在案证据无法证明二被告被诉不正当竞争行为已停止，一审法院对原告该部分主张予以支持。

关于消除影响，一审法院认为二被告对外进行宣传会导致相关公众对案涉游戏来源进行误认，因此应承担消除影响的民事责任，原告要求二被告在《中国知识产权报》上公开发表声明的主张，与二被告对原告造成损害的范围相当，予以支持。

对于赔偿数额计算方式：

• 原告主张以原告损失进行计算，基数为其向明河社支付的4000万元版权使用费，倍数为3倍（惩罚性赔偿情况下），其仅对其中1900万元经济损失提出主张；若法院不支持其惩罚性赔偿主张，其请求法庭参考其取得权利人授权的许可费及游族公司年报记载收益情况酌情确定赔偿数额。

原告虽然提交了游族公司2021年上半年年报及全年年报，证明案涉游戏收益，经询，原告明确该证据仅系辅助证明，其主张惩罚性赔偿的依据仍为原告损失。

• 一审法院不予支持，理由如下：

本案中，原告已上线改编自案涉小说的游戏，且案涉游戏非利用案涉小说中的全部元素，预付版权费一方面无法直接证明原告因案涉游戏所受到的损失，另一方面该费用作为整部案涉小说改编权的对价，亦无法在本案中作为计算基数的准确参照，应认定原告未就使用惩罚性赔偿的计算基数进行充分举证。

关于著作权侵权赔偿额，因在案证据难以证明原告因被诉著作权侵权行为所受到的损失，以及二被告因该行为所获得的利益，一审法院结合以下因素，酌情确定二被告应当赔偿原告因著作权侵权产生的经济损失为500万元：

• 案涉小说具有极高知名度，对其保护强度应与作品知名度相应；
• 原告取得案涉小说相关授权的费用较高；
• 案涉游戏取材自案涉小说的内容占比，以及案涉游戏上线运营时长；
• 二被告主观故意明显，在对二被告的惩戒力度上应体现“过罚相当”。

关于不正当竞争行为赔偿额，鉴于在案证据亦难以证明原告因被诉不正当竞争行为所受到的损失，以及二被告因该行为所获得的利益，一审法院综合考虑以下因素，酌情确定二被告应当赔偿原告因不正当竞争行为产生的经济损失80万元：

• 除介绍案涉游戏外，二被告还在官方微博开发者日志中明确“希望用自己的方式让先生的江湖让更多人永远铭记和传承”，且在案涉游戏百度官方贴吧宣传过程中，通过各种奖励活动暗示与案涉小说之间的关联，二被告搭便车主观故意明显；
• 二被告广告投放渠道及投放物料数量众多，影响范围较广。

原告请求适用惩罚性赔偿但未获支持，具体情况明天看。