脑死亡与我国刑法中的几种犯罪(2)刑法论文(1)

首先，应看医师或医疗单位有无过错。具体来说，应看医师或医疗单位是否违反了相关规定或者是否在技术等方面存在过失。

进行脑死亡判定操作，应当具备法定条件，按照法定程序进行。从国外脑死亡法的规定来看，脑死亡判定操作一般应遵循以下程序进行：

（1）脑死亡判定操作必须出于当事人的自愿。一般应由本人以书面形式作出同意进行脑死亡判定的表示。

在本人不具备行为能力而不能为意思表示时，如接受脑死亡判定的当事人是未成年人，可以由其最近亲属用书面形式表示同意。在无法以书面形式表示同意的情况下，也可以口头表示，但应有至少两个或两个以上的证人在场。

（2）脑死亡判定操作必须在法律或医疗操作规章规定的症状出现之后进行。具体而言，脑死亡判定操作必须在患者已经陷入深度昏迷，长时间未苏醒，而脑功能已呈现出明显的不可逆转的衰退症状时，才可以进行。

任何医师不得提前对患者进行脑死亡判定操作。

（3）实施脑死亡判定操作的医师必须获得卫生行政部门颁发的相应资格证书，而组织实施脑死亡判定操作的医疗单位也须获得相应的资格证书。通常，如果医师及当事医疗单位遵循了脑死亡判定操作的法定条件，也不存在其他过失，就不能认定为医疗事故而要求医疗单位负责。

但如果医师及当事医疗单位存在过错，如：不征求病人意见而擅自进行脑死亡判定操作，不具备相应资格而实施脑死亡判定以及在患者脑功能还相对较好的情况下提前进行脑死亡判定等等，因此而导致病人死亡或导致其他严重后果的，应当认定为医疗事故，当事的医疗单位与医师应当承担相应的责任。其次，还要看医师及医疗单位的过错与不良后果之间是否存在因果关系。

有时候，医师的过失是导致不良后果发生的主要原因。例如，由于医疗单位未很好地保管脑死亡判定的仪器设备，导致医师在脑死亡判定操作过程中，因仪器发生故障而引发错误判定的，就极有可能会导致不良后果的发生。

但在很多情况下，医师可能只存在轻微的过错甚或根本无过错，在这种情况下，只要医师或当事医疗单位尽到了法定的义务，就不能认定为医疗事故，更不能对相关责任人定以医疗事故罪。

（三）与脑死亡有关的医疗事故罪与脑死亡有关的医疗事故罪主要有以下几个方面的具体表现：

（1）违反医疗诊治技术操作常规，造成脑伤病就诊者死亡或者身体健康受到严重损坏的。

（2）脑伤病人需要进行必要的化验和病理检查，但工作人员推诿搪塞，以致严重影响临床救治，延误抢救时机，造成严重不良后果的。

（3）在救治脑伤病患者的过程中，检验人员定错血型，手术过程中输血时造成患者死亡或严重损害其健康的不良后果的。

（4）在救治脑伤病患者的手术进行后不久，尚需特别护理期间，护理人员工作不负责任，观察病情不细致，不按时巡视病房，病情发生变化时发现不及时，造成脑伤病患者脑死亡的。

（5）护理人员擅离职守，工作失职，直接影响对脑伤病患者的治疗与护理，造成其脑死亡或健康严重受损的。

（6）在进行救治脑伤病患者的手术过程中，误将纱布、医疗器械等遗留在受术者体内或伤口内，造成其死亡或健康受到不可逆转的严重损害的。

（7）在对脑伤病患者施行救治手术过程中，抢救药品准备有误，延误抢救时机，造成患者脑死亡的。

（8）进行救治脑伤病患者的手术过程中错用麻醉药物，造成患者脑死亡或严重伤害的。以上行为都是医疗事故罪在脑死亡方面的具体体现。

对于这些行为，只要危害后果一经产生，即构成医疗事故罪，应当依照我国刑法第335条规定的医疗事故罪加以定罪处刑。

二、脑死亡与刑法中的非法行医罪

（一）非法行医罪的概念与构成非法行医罪，就是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。通常认为，该罪须具备以下构成要件：

（1）本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人都可以成为该罪的主体。因此，未必只有医师才能成为本罪的主体。

（2）本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己没有取得医生执业资格，但为了谋取非法利益依旧开业行医。

（3）本罪的客观方面表现为行为人在没有取得医生执业资格的情况下，非法行医，情节严重。所谓情节严重，主要包括以下情形：没有基本的医疗知识而冒充医生为别人诊治，延误治疗的；医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的；没有取得医生执业资格而非法行医又不听有关部门劝阻的；使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；自行制订收费标准，乱开药方，等等。

（4）本罪的客体是复杂客体。一方面，它侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度，同时，它还侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。