浅议著作权法立法体例修改

当前，著作权法正在进行新一轮的修改， 一些关键性条文引发了学术界、实务界、产业界及普通民众的极大争议。比如，第六十条、七十条有关集体管理组织的权利，第六十九条关于信息网络服务提供者责任的争论。这些争议表面是条文内容的修改或存废之争，背后却反映了现行立法体例失调、冲突与矛盾的客观现实。应当说，现行著作权法是一种松散式的立法体例，既有其长处与优势，也存在着缺陷和不足。在著作权修改的背景下，对现行立法体例进行研究和探讨，必然凸显其理论价值和现实意义。

一、现行著作权法立法体例的分析

一般而言，立法体例包括内在立法体系与外在立法架构。内在立法体系是指法律的体系安排，条文之间的关系及布局问题; 外在的立法架构是指著作权法的外部表现形态，其表现为著作权一般法与特别法、基本法与单行法之间的关系及表征。一国立法体例的形成不是立法进程中的偶然选择，而是各种因素耦合决定的必然结果。具体而言，立法体例的形成是由一国的法系传统、法律文化、历史进程及社会现实( 公共政策) 等因素决定的。法律传统及法律文化是内在立法体例的主要决定因素; 而历史进程及社会实际往往影响外在的立法架构。中国著作权法的成文法传统及移植性的著作权文化，决定了现行著作权法以大陆法系风格为主兼有英美法因素的内在立法体系; 而著作权法曲折的历史进程及现实国情，又形成了现行的外在立法架构，即以著作权法为核心，五个单行条例及实施条例为附属的外在架构体系。

1. 历史回顾

中国著作权法的发展，走过了一个从被动立法到主动修法的过程，经历了20 世纪80 年代的起草阶段、90 年代的初建阶段和21 世纪初的完善阶段。

1979 年，邓小平率中国代表团访问美国，重要成果之一便是签署了《中美高能物理协定》。在双方谈判过程中，美方提出要将版权保护要求写入协定。当时中国还没有专门的版权立法，但已经强烈感受到美国的态度，也感到版权国际保护在中国对外开放中的重要地位。

在这样的形势下，国家出版局于1979 年向国务院起草报告，要求组建班子，开展调查研究，起草著作权法。1985 年国家版权局成立后，经过多次会议，进一步商讨著作权法的起草工作，并开始组织起草《著作权法》。

在起草的过程中，充分参照、吸收及借鉴了各国著作权法的既有成果。在体例风格上，主要依照大陆法系的立法架构; 在具体内容上，注重大陆法系的权利内容，兼具英美法系的一些特点。最终，历经11 年的起草、20 余次的修改，著作权法于1990 年9 月7 日在全国人民代表大会常务委员会上通过。正如当时的一名参与者所言， 在全国人大常委会审议的所有法律草案中，著作权法是最复杂的一个法，调整的关系最广，审议的时间最长。随后，与之配套的《著作权法实施条例》也于1991 年5 月30 日经国务院批准公布，并和著作权法同日实施。1991年6 月4 日，国务院还进一步通过了《计算机软件保护条例》。

这三部法律、法规的制定和通过，初步构建了中国著作权法的立法体例与框架，掀开了中国著作权法历史上新的一页。

90 年代之后，在应对国外持续不断的贸易压力过程中，著作权法得以快速国际化。1991年，美国根据《综合贸易与竞争法案》中特别301 条款，将中国列入侵犯知识产权的重点国家名单。同年6 月11 日，中国与美国针对知识产权问题开始谈判，最终签订了《中美知识产权谅解备忘录》。在相互妥协的基础上，中国答应按照国际标准修改现行专利法，延长计算机软件保护期限，1992 年7 月1 日，中国同时加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，并在1993 年加入保护音像制品版权的《日内瓦唱片公约》。

21 世纪初年，在加入世界贸易组织的过程中，为适应《知识产权协定》的要求，著作权法遵循原有的体例进行了第二次修改。2001 年10 月27 日，新的著作权法在人大常委会获得通过，并于同日施行。至2010 年1 月1 日，以《著作权法》为核心，以《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《著作权集体管理组织条例》《信息网络传播权保护条例》《实施国际著作权条约的规定》《广播电台电视台录音制品支付报酬暂行办法》为附属的立法架构体系基本建立。伴随着全球经济一体化的不断深化、信息网络技术的迅速发展，以及国内经济增长方式的转变要求、文化产业的不断崛起、民众著作权意识的逐步提高，著作权法的不断完善由外在压力转化为内在动力，步入了主动修法、全面完善的时期。

2. 缺陷分析

如前所述，大陆法系的立法传统与移植性的法律文化，形成了体系较为严谨、逻辑相对一致的立法体例。这一立法体例具备一定的灵活性、包容性、前瞻性及继受性，然而也存在着诸多缺陷和问题。

( 1) 松散式的外在立法架构是历史遗留产物。在基本法制定之后，进一步出台相关实施条例和单行法，已成为中国知识产权立法特色。这不仅与长期以来宜粗不宜细及先制定、后修改的立法指导思想有关，更是由立法条件、理论准备、实践发展不成熟、不充足及不完善所导致。随着司法实践的不断发展，相关理论研究的成熟，制定一部统一、全面、严谨和完备的著作权法就成为了必然要求。

( 2) 内在立法体系严谨性仍然不足。其他大陆法系国家如德国、法国以及日本的著作权法，都将表演、录音录像、播放抽象到邻接权概念中。而在中国现行著作权法中，没有把相关概念抽象到邻接权的程度，甚至还夹杂合同法规定，不符合大陆法系严整化的要求。近年来，新类型著作权侵权不断出现，特别体现在网络侵权领域，侵权责任归责趋向复杂，间接责任的重要性日益突出。相比而言，现行法有关法律责任与执法措施的规定，仅有10 条规定，杂糅了侵权责任、程序规定及行政处罚，内容单薄且混杂，难以适应新的发展趋势。

( 3) 现行实施条例有超越基本立法之嫌。实施条例的出台目的，应是进一步解释基本立法的内涵和范围，落实著作权法实施的具体细则。但是，著作权法实施条例却存在诸多问题:一方面，条例中法律名词解释占很大比例。从各国著作权法来看，法律名词解释往往在基本法中直接规定，没有必要放入单行法; 另一方面，就某些内容而言，实施条例难逃超越基本立法之嫌。比如，实施条例第21 条规定: 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。 该条款来源于《伯尔尼公约》第9 条(2) 中合理使用三步测试法，然而著作权法却采用列二、国外著作权立法体例的比较众所周知，大陆法系与英美法系有着截然不同的立法传统: 大陆法系是以成文法为表征、体系严谨化的法典规定; 英美法系是以判例法为主体、松散零乱式的规范形态。具体到著作权领域，两者虽然都以成文法为法律渊源，但体系严谨与松散实用的区别依然明显。同样，大陆法国家与英美法国家有着存在差异性的著作权理念:将作品视为作者的自然权利，具有浪漫主义色彩是大陆法的著作权理念; 以平衡著作权生产者与消费者需求为主旨，具有功利主义色彩是英美法的版权思想。除此之外，各国的现实国情与公共政策也是著作权法体例的重要决定因素。笔者将其划分为三种类型: 综合单行法式、民法典纳入式及知识产权法典式。

1. 综合单行法式

单行立法是世界上绝大多数国家的通行做法，英美法系以专门法律制度形式出现，大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。虽然同为单行法立法体例，差异仍非常明显。

( 1) 大陆法系国家单行法体系严谨，逻辑规定性强。以德国、日本、瑞士民法典等为代表，这些国家的单行法体例的特点如下。

第一，普遍遵循总则正文附则的体例模式，采用小总则。如日本著作权法仅仅规定了立法目的、用语定义、适用范围; 韩国著作权法规定了立法目的、定义及国外作品的适用; 台湾地区著作权的规定了立法目的及适用范围、主管机关及名词定义。瑞典著作权法用主题(SubjectMatter) 来代替总则，瑞士著作权法甚至只规定了客体范围及法律适用。

值得一提的是，德国著作权法并没有规定总则，而纳入到其他部分。如作品的定义放在第一章，适用范围作为第五章单独规定。崇尚体系严谨的德国，对总则部分做如此处理，实有其道理。所谓总则，是整个法律抽象性、一般性规定。像民法典的总则部分，规定了立法目的、主体、法律行为、代理、时效等内容。但是对于著作权法，规则抽象性远达不到民法典水准，与其采用小总则，不如不规定。

第二，正文部分基本采用权利救济的模式，具体篇章设置各具特色。日本著作权法共分为九章，由总则、著作权、出版权、邻接权、私人录制的补偿、争议解决、侵权、罚则及附则构成。正文部分将出版权单独列出，在近几年的著作权法修改中，又增加了私人复制的补偿作为单独一章。韩国著作权法正文部分分为著作权、出版权、邻接权、电影制品的特别规定、著作权集体管理服务、著作权的审议与协调、侵权救济、罚则，也将出版权和电影制品的特别规定单独列出，同时增加了集体管理与审议调停的内容。德国著作权法除了对于电影作品有特别的规定之外，将侵权赔偿作为著作权与邻接权的一般规定进行设置。

第三，与著作权概念相比，普遍抽象出邻接权的概念。邻接权是基于作品的传播过程产生的概念，通常包括出版、表演者、录音录像、播放者及数据库制作者的权利。各国著作权法基本上专章设立邻接权，从而与著作权的概念相区分。

( 2) 英美法系国家单行法不太强调体系化问题，相对松散。以美国、英国为代表，其具体规定各具特色，少有共性。

三、著作权法立法体例的修改与完善

立法体例的改造与完善不可能一蹴而就，必须遵循渐进性、阶段性、长期性的规律，解决近期目标与长期目标、现实国情与理想图景的矛盾与冲突，提出著作权法立法体例的修改思路和意见。

1. 修补与完善: 立法体例修改的近期目标

( 1) 引入相关权概念，与著作权形成两大体系。在大陆法系国家，相关权(或称邻接权)是与著作权相对应的概念，是对传播与投资所产生的利益进行保护。从相关立法例来看，许多国家直接在著作权法中单设一章相关权。如德国著作权法、日本著作权法、法国知识产权法典均做如此规定。在英美法系国家，著作权文化本质上基于功利主义，关注的不是作者或者作品的存在与否，而是著作权是否为信息和娱乐产品的生产与传播所必需。因此，英美法系没有相关权的概念，而是将著作权扩及到非传统意义上的作品，像唱片、广播节目等。美国、英国的著作权法均采取类似做法。

中国著作权法也没有抽象出相关权的概念。著作权法第四章规定了出版、表演、录音录像、播放者权利，但该法及《著作权法实施条例》却未使用相关权一词，而是采用与著作权有关权益的用语，包括了出版者、表演者、录音录像制作者和广播组织者的相关权益，这样的立法体例未被国际社会所广泛接受。笔者认为，在著作权法修改中，应当考虑引入相关权的概念。一方面，建立相关权的概念，既可以形成与著作权相区别的保护，又可以明确狭义著作权、广义著作权及其他无形财产权的法律界限;另一方面，引入相关权的概念，既承继了大陆法系体系化的立法传统，又可吸纳未来出现的新型权利，使立法具备包容性与前瞻性。如有的国家已经将数据库制作者的权利纳入了相关权的概念范围。总而言之，简单拒绝相关权概念，将无法适应未来立法的发展趋势。

值得关注的是，最新的著作权法修改草案已经做出了改变，将现行法第四章出版、表演、录音录像、播放删去许可使用等内容后提前至第三章，并更名为相关权。应当说，这一修改，值得充分肯定。

( 2) 废止《实施国际著作权条约的规定》。1992 年9 月25 日，为实施国际著作条约，保护外国作品著作权人的权益，国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》。该规定的出台有其特定的历史背景，大部分内容已失去实际意义。目前只有第六条，即对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品(包括动画形象设计) 用于工业制品的，不适用前款规定，仍然具有一定的可适用性。该条款给予外国人以超国民待遇，长期受到学术界和实务界的质疑。由于中国已经加入相关国际公约，遵循国民待遇的原则，对外国人的特别规定已经体现在著作权法中，因此这些规定已经没有存在的意义。

笔者认为，应当整体废止《实施国际著作权条约的规定》，根据《伯尔尼公约》的规定，将第六条吸纳到著作权法中，并遵循国民待遇的原则，对实用艺术作品实行一体化保护。实际上，新著作权法修改草案已经做出全面改动: 在第二条第五款中，对外国人的实用艺术作品实行对等保护原则; 在第三条第九项中给实用艺术作品以明确定义; 在第二十七条第五款规定实用艺术作品二十五年的保护期。这些修改很好的吸纳了《实施国际著作权条约的规定》第六条，应当获得支持。进一步来看，如果能够废止《实施国际著作权条约的规定》，将会使修改工作变得更加全面与完善。

( 3) 整合《著作权集体管理组织条例》的内容。对著作权集体管理是否在著作权法中单独设立，各国著作权法并不统一。许多国家与地区采用的是单独立法的形式。例如德国，其现行的著作权集体管理立法是1965 年9 月9 日颁布实施的《关于实施著作权和有关权利法》( 《著作权及邻接权管理机构法》)。日本的现行著作权集体管理立法是2001 年的《著作权和邻接权管理事务法》。