中国宪法改革的几个基本理论问题

我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当[33]。

若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应做严格限定。

从目前情况来看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪德[34]，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。

在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为宪政建设奠定厚实的宪法文本基础。 修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。

必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。

这是法治的要求，也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在[35]。

三、何谓违宪及如何认定违宪？ 宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设宪政，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究，应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么，何谓违宪？ 何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。

从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式(legalist model)，它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式(governmental model)，它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色（governmental roles）的人；三是自然主义模式(naturalist model)，它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

立法主义模式把宪法关注的焦点集中在主权者的法律体（legal regime）。这里的“法律体”，是主权者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。

它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。

立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在，因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。

事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。

这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准；等等。

那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约的承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并由私法来救济外，还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。

按后者，违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。

按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。