中国宪法改革的几个基本理论问题

[34] 例如，中国党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。 [35] “所有中世纪宪政的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism ：Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.

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5)。 [36]参见John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ，Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另参见Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988. [37]为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

[38] 美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

[39] 如，有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史－－比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年），第3－4页。

[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为，城邦不仅为生活而存在，而且为优良的生活而存在。

优良的生活便是有德的生活。宪法原本为公民的生活规范，是公民的生活方式。

但是，亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义，并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。

如周叶中认为：“宪法在表面上主要是政治问题，但最终还是生活问题，是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权，必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况，决定着公民生活状况的发展趋势和前景。

”（周叶中：《依法治国首先是依宪治国》，《中国律师》2009年第12期，第18页）。应该看到，“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口，但是，要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

[41] 参见李忠：《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年），第27－46页。 [42] 1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。

另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）；“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。

”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）。 [43] “宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。

……但是，由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希，第16页）。 [44]1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题，很有参考价值。

参见《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第63－73页。 [45]“古来的公权者，不论国内、国际或区域的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事务，裁断纠纷。

这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称，因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”（夏勇：《改革司法》，《环球法律评论》2009年第1期）。

[46] 参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》（《人权与宪政――中国－瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56－

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2、74－78页）。 [47] 大约10年前，一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年月第1版，1999年修订再版）。

[48] 参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》（中国政法大学出版社，2001年修订版），第88-116页，169－170页。 [49]该公约的宗旨和原则与我国的宪法原则和人权理论是一致的，与我国法律规定不尽一致或有所抵触主要有第6条第

2、4款，第7条，第8条第3款，第9条第

1、2款，第10条第2款，第12条第1款，第14条第3款（乙）、（庚）、第15条第1款，第19条第

1、2款，第20条第

1、2款和第22条第l款等，主要涉及死刑、人身自由、迁徙自由、辩护权、沉默权、罪刑法定、表达自由和结社自由等。 [50]例如，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1款：“法院和法庭面前人人平等。

在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时，人人皆有资格获得由依据法律设立的有权能的、独立、无偏倚的法庭所为的公正而公开的审判。”