体制转型：民事诉讼法修改的基本作业

体制转型：民事诉讼法修改的基本作业 体制转型：民事诉讼法修改的基本作业 体制转型：民事诉讼法修改的基本作业 1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》），该法典的出台标志着我国的社会主义民事诉讼制度进入了一个初创阶段。《试行》基本上是对新民主主义以来，我国民事诉讼建设和民事纠纷解决传统习惯的总结，并借鉴了外国，主要是大陆法系国家民事诉讼法中的某些具体制度。从《民事诉讼法（试行）》颁布实施到新《民事诉讼法》（1991）颁布的九年中，实践证明《试行》规定的几本制度是正确的，有关程序的规定，总体而言也是切实可行的。在人民法院依法正确审理民事案件中发挥了很大的作用。[1]但《民事诉讼法（试行）》毕竟是我国制定民事诉讼法的第一次尝试。法典本身还存在着不够准确、严密、过于简单的问题，更为重要的是我国经济生活已经发生了很大的变化，出现了新的情况、新的问题。这些变化在当时是不可能完全估计和捕捉到的，因此，社会便自然对修改《民事诉讼法（试行）》提出了客观的要求。[2]正是在此背景下，立法者于80年代末开始修订《民事诉讼法（试行）》，1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了正式实行的《中华人民共和国民事诉讼法》。《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶，标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟。1991年制定的新《民事诉讼法》到现在也已经实施了整整十年。在这十年当中，《民事诉讼法》对于解决民事诉讼纠纷起到了十分重要的作用。对于一些已经经过高速发展的国家而言，对于一项基本法律而言，十年并不是一个很长的时期，但对于中国这样高速发展、转型的国家来讲，却是一个比较长的时期。这十年是我国社会各方面发展最快的十年，社会经济、政治乃至观念都发生了很大的变化。社会的新发展使我国已颁布、实施十年的《民事诉讼法》已不能够完全适应发展变化的社会现实。这就要求我们必须根据社会的新发展、新形势发展我国的民事诉讼制度，使民事诉讼法能够适应整个社会的发展。也许从立法者的角度来看，短期内要修订《民事诉讼法》是不可能的。但从《民事诉讼法》修订的必要性看，《民事诉讼法》修订的时机已经来临。考察国外民事诉讼法的修订史，可以发现一些发达国家的民事诉讼法尽管也不会经常大改大动，但却会根据需要经常小修小改。德国、法国、日本等国民事诉讼法的修改都有数十次之多。在如何适应社会的发展，调整、修正现有的民事诉讼制度的过程中有许多具体问题需要分析研究。在本文中，笔者将不会全面涉及具体修改《民事诉讼法》的问题，本文意在触及我国民事诉讼法的修改与既有民事诉讼体制的关系问题。笔者的基本观点是：我国的民事诉讼体制是在我国社会转型前形成的，具有转型前的体制特征，而这种诉讼体制对民事诉讼法的进一步发展已经产生了内在的制约，民事诉讼法的修改必须实现诉讼体制的转型，消解诉讼体制在各种具体制度中存在的元素，并建构与新体制相适应的制度。

正如经济学家亚当？斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”[3]法律制度是时代的产物，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制。欲使法律适应社会的变迁和发展，最好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。

我国现行的民事诉讼法典制定于十三年前，而且还是以二十多年前的《民事诉讼法（试行）》为基础的。这部法典反映了人们对上世纪七八十年代的民事审判方式的认识，是那个时代的产物。法律与社会的契合程度，并不是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的许多基本性的法律制度往往几十年也没有多大的变化，因为在这些国家，社会关系变化的幅度与我国相比并不大，社会关系处于相对稳定的形态之中。而我国的情形却有所不同，上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状况相比，可以说已经发生了非常巨大的变化-经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法，尤其是民事诉讼体制已经落后于此时中国社会的发展现实，制约了我们公正、经济、迅捷解决民事纠纷的制度和观念的需要。因此，民事诉讼法的修改已经成为我们必须面对的问题。如何修改民事诉讼法，使新的民事诉讼法能够与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改能否成功的关键，许多专家、学者在这方面提出了很好的建议，提出了许多具有立法参考价值的具体制度。但我们也应当注意，目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是一种着眼于局部的措施，缺乏从体制的角度、民事纠纷特性，从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题。实践证明那种着眼于某一个具体制度的简单地引进、移植或对原有具体制度的盲目修改都是没有多大实际效果的。

所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构[4]该诉讼结构本身又是一种相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个具体制度，一个具象化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它决定了整个民事诉讼法的运作，对其它具体制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时，往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面，在社会发展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的，但有些调整却可能不是一致的。从诉讼体制伸展性来讲，诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性，如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性，或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内，那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度。就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾，即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响，其功能会大打折扣。因此，必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。

笔者认为，我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然留下那个时代的痕迹，那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是：在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的主动性和积极性，相反是当事人的被动性和客体化。例如，在程序的启动方面，处分原则并没有得到充分落实，无论是主程序还是子程序的启动，裁判机关都可以依职权启动，如再审程序、财产保全程序、执行程序等。检察机关也可以提起抗诉启动再审程序。在案件事实方面，法院可以依据职权主动收集证据。法院可以以当事人主张之外的事实作为裁判的依据。我国民事诉讼中的处分原则实际上更侧重于限制当事人的处分，而不是保障和扩大当事人的处分，因为在我们的诉讼体制中存在着职权干预的本质。另一方面，尽管我国民事诉讼法中也有所谓辩论原则，但该辩论原则与大陆法系民事诉讼中集中体现当事人主义的辩论原则却相去甚远。我国民事诉讼中的辩论原则一般定义为 “在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。”[5]尽管现行法所规定的辩论原则肯定了当事人的辩论权，但却由于这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，从而使辩论原则形骸化。在民事诉讼的运行过程中，当事人双方的辩论不过是法院查清案件事实的手段和方法而已，法院可以在当事人的辩论主张以外提出事实并作为判案的根据，自然就使当事人的辩论显得无足轻重。如果与大陆法系民事诉讼辩论主义比较的话，则可以把我国民事诉讼辩论原则称作“非约束性辩论原则”，[6]实际上这种原则不仅没有确立当事人在民事诉讼中的主导地位，约束裁判者的审判，反而成为裁判者职权干预的基本原则。我国民事诉讼中辩论原则的非约束化必然导致程序的空洞化和虚无化。职权干预诉讼不仅具体体现在各种制度中，也反映在诉讼和审判理念中，职权干预的诉讼和审判理念使诉讼的运作被导向于与职权诉讼体制的契合。在这种的诉讼体制下，相应的，当事人程序利益、程序权利、程序的参与都难以得到充分的保障。程序的各种机能也难以得到发挥。

比较上世纪80年代初期与90年代初期的这两部民事诉讼法可以发现，法院的职权干预已经在不断弱化，诉讼体制已经在局部发生变化，但笔者认为这种弱化依然不够，依然没有实现体制性转化，有必要通过修改民事诉讼法，初步实现诉讼体制的转型。初步考虑其主要作业应当有两个方面：一是原则建构。即建构真正的辩论原则和处分原则，消解实际存在的职权干预原则。二是在民事诉讼法植入契约化元素，改变现行民事诉讼法的构成要素，使民事诉讼更加体现当事人主动性和主导性。一方面，不能建构真正的辩论原则和处分原则，诉讼体制不可能实现真正的转型。辩论原则和处分原则正确地界定了裁判机关和当事人之间的基本关系。辩论原则和处分原则的建构对于转型而言具有基础性作用。另一方面，在职权干预诉讼体制下必然忽视当事人之间合意对民事诉讼纠纷解决的积极意义，导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神-民事诉讼的契约化。因此，在我国民事诉讼法修改时，我们必须考虑如何把握这一精神，将当事人合意正确地置于民事诉讼法规范之中，以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。

修改民事诉讼法时要根据辩论原则和处分原则以及民事诉讼契约化的要求进行一系列的制度调整和建构。

1 建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。确定当事人对简易程序和普通程序的选择权。除了横向选择外，还可以考虑纵向选择，例如在建构多元审级制度时，同时考虑允许当事人合意直接启动第三审（法律审）程序。承认当事人不启动程序契约的约束力。例如，不起诉契约、不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约等。明确规定各种证据契约，如证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约、证明标准契约等等。在制度上肯定和解契约；

2、 在第三人制度方面取消法院依职权追加无独立请求权第三人，并使其承担民事责任的做法。改为建立被告型第三人制度，即规定在某些情形下被告可以向第三人提起诉讼，将该第三人追加到诉讼中，实现两诉的合并审理；

3、 取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；

4、 进一步扩大协议管辖的范围；

5、 强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅的证人询问制度；

6、 真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院。

7、 严格限制上诉审的审理范围，落实处分原则和辩论原则。确立上诉禁止不利变更原则。上诉审为事实审时也应当开庭审理；

8、 取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益诉讼以及人事诉讼的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度；

9 取消法院的移送执行权，延长当事人申请执行期间。原有关于法人执行期间的规定实际上是计划经济的产物。

上述关于诉讼体制以及相应制度的调整仅仅是民事诉讼法修改的一个方面，并非民事诉讼法修改的全部内容，在民事诉讼修改中还有许多制度建构和技术调整问题需要解决，例如，既判力制度、禁止重复诉讼的制度等等。这些制度与诉讼体制的联系并不是那样的密切。我们在修改民事诉讼法时，必须充分考虑诉讼效率与公正的关系，程序正义与实体正义的价值体现等，因此，也可以认为诉讼体制转型的思考是一种民事诉讼法修改所需要的理念和思路。

注释：

[1] 参见王汉斌：《〈关于中华人民共和国民事诉讼［试行］〉［修改草案］的说明》。

[2] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第42页。

[3] ［英］亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆1987年版，第351页。

[4] 参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第3页。

[5] 刘家兴主编 《民事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第65页。

[6] 张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期。