宪政的复权(5)国家法、宪法论论文(1)

获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想，它可能是托克维尔（ Alexis de Tocqueville ）在《美国的民主》（ Democracy in America ）一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（ tyranny of the majority ）的结果，也可能是违宪审查过程中容易出现的司法专制（ judicial tyranny ）的原因。无论是多数人通过议会支配少数人，或者是少数人通过政府或者法院支配多数人，立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩，而不仅仅以承认为基础。

因此，可以认为，宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成，并致力于两者之间合理关系的形成和调整，只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上，才体现了民主主义的精神。从国家权力这一方面来看，宪政强调的是分权的原理。

与法律运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施，这三者必须互相区别和制衡。但是，不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态，因此根据权力结构的重心所在而有「立法国家」（如英国）、「司法国家」（如美国）以及「行政国家」（如法国、德国、日本）等不同类型。

在立宪思想的发展史中，基于限制统治权力这一信念，如何使「行政国家」转化为「立法国家」乃至「司法国家」一直被作为基本的目标。但实际上，二十世纪的基本政治趋势却是「行政国家」的或多或少的普及。

结果，如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点问题。再从依法办事这一方面来看，宪政强调的是人权的原理。

虽然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越历史的价值而加以强调，但当代宪法理论的多数派认为，人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利，既有普遍性的一面，也是与社会和法制的发展历史密切相关的。法律上规定的人权经历了三个不同的发展阶段：以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权，和以个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权（第一代人权）；以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权（第二代人权）；以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权（ third generation rights ）。

这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。其结果是，规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。

分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。在承认的程序之中，自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与民主的多数原理的适当平衡，避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的民主（ anomic democracy ）。

这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。也就是说，通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映民意。

然而，实践中却出现了这样的悖论：一方面，政治被组织化了的既得利益集团束缚住手脚，而分散的大众却游离在政治之外；另一方面，当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时，少数派利益集团也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。其结果是，触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难，一种「现状的专制」（ tyranny of the status quo ）则不断地对立宪思想发出嘲笑。

1960 年代后期欧美的学生运动和巿民不服从运动，在某种意义上也可以理解为对于现状专制的一次大规模的不服申诉和示威。当运动参加者中的年轻人们成为教授之后，他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾，推动真正的「文化大革命」，设计和实验新的社会范型。

这种努力在政治领域中表现为批判性民主主义（ critical democracy ），在法律界则表现为批判法学（ critical legal studies ）。他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表，还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制，并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替代；而国家必须从各种利益的协调转向社会公共价值的共同探求。

从批判法学运动的先驱昂格（ Roberto M. Unger ）教授关于超级自由主义（ super liberalism ）、不安定权（ destabilization right ）的论述可以认识到，他们其实是在主张「大民主」和「强权力」的动态的直接结合，也就是要回到法国大革命时代的个人极端自由与行政绝对优势的循环圈里去。