商业秘密强制许可与反垄断法规制之比较(1)论文

[摘 要]商业秘密强制许可是个崭新概念，反垄断法是国内研究有待深入的领域，将两者进行比较的连接点在于商业秘密权滥用。商业秘密强制许可是规制商业秘密权滥用的内部措施;反垄断法规制则是外部措施，强制许可优于反垄断法规制。

[关键词] 商业秘密 强制许可 反垄断法

一、商业秘密法与反垄断法的联系 反垄断法和商业秘密法从表面看来存在不可调和的矛盾，但在一定程度上具有相似处。在促进竞争方面，商业秘密法律倡导保护商业道德和竞争秩序;反垄断法的首要功能同样在于推动和保护竞争，实现竞争的公平、高效。

在推动创新方面，两者也有一致性。反垄断法通过规制限制竞争行为来维护竞争环境，从反面的角度促使企业追求创新，实现资源的优化配置。

商业秘密法则从正面引导，给予权利人合法垄断权，帮助权利人获得经济利益，进而激励竞争者积极创新。 尽管两者存在一致性，但是之间的差异仍显而易见。

商业秘密法以个体权利保护为出发点，从私法角度实现竞争价值。而反垄断法以公法的介入调整存在于私法领域的竞争关系。

二、商业秘密权滥用是商业秘密法与反垄断法的连接点 商业秘密权具有一定的合法垄断权，但是当其超过法律规定限度时，会引致商业秘密权的滥用。由于商业秘密的秘密性等特征，滥用商业秘密权行为极易发生，且因其复杂性难以对此作出司法认定。

强制许可制度和反垄断法是规制商业秘密权滥用的有力措施，但是两者在具体实施上存在差别，两者扮演的角色分别是内部规制措施和外部规制措施。 需要指出，在一些反垄断法案件中，法院的判决具有强制许可的效果，并且将强制许可视为维护市场秩序的救济手段，但此处的强制许可与商业秘密强制许可制度存在本质区别。

第一，反垄断法做出的强制许可不具有一般的普适性，仅针对个案，且适用已经被证实违反垄断法者;第二，反垄断法做出的强制许可适用条件和许可费用是法院依据个案确定，无统一的标准。 1.对商业秘密权滥用的内部规制 追求利益平衡是商业秘密权的终极目标，强制许可制度是利益平衡机制的一项重要手段，是规制商业秘密权滥用的内部措施。

世界上运用强制许可措施来规制商业秘密权滥用的具体案例主要集中在美国、欧盟等发达国家和地区。如美国早期著名的强制许可案件之一是1963年针对Pfizer、American Cyanimid和其他制药公司的抗生素药品的固定价格(Price-fixing)计划一案的裁决中，联邦贸易委员会决定对Tetracycline、Ampicillin等药品实施强制许可。

2.对商业秘密权滥用的外部规制 作为典型的经济法，反垄断法对滥用商业秘密权的限制以公法的方法，由专门机关主动介入。尽管商业秘密权的滥用最初并不是依据反垄断法予以调整，而主要依据商业秘密法律制度本身予以规范，但是各国却不约而同的最终以反垄断法作为规制商业秘密权滥用的主要依据。

我国对商业秘密权滥用规制制度的长期缺位，主要在于反垄断法的缺位。尽管2008年的《反垄断法》弥补空白，对商业秘密权滥用作出间接规定，但该条文缺乏可操作性。

首先，该法前半条规定依法行使知识产权的行为，一般不适用反垄断法。据此只有当商业秘密权被不正当行使且有害竞争秩序时方能受到法律调整，却忽视了行为人主观上依法行使知识产权，但客观上造成排除、限制竞争后果的情形。

依此规定，此种明显排除、限制竞争的行为不受反垄断法调整。 其次，该条后半条规定，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的，适用本法。

但何为滥用商业秘密权却没有明确界定。因此，依据此逻辑，将陷入对如何解释滥用商业秘密权的困境中，对商业秘密权滥用的行为更将无所适从。

三、强制许可制度优于反垄断法规制 现行商业秘密和反垄断法都不完善，前者立法处于初步阶段，缺乏系统性和可操作性，完善商业秘密立法是首要前提，并设立强制许可制度。反垄断法还需以指南或规章等形式对何为滥用商业秘密权行为作出解释。

但相比之下，强制许可制度在滥用反垄断法规制方面更具制度优势。理由如下:商业秘密强制许可制度作为商业秘密权内部的利益平衡机制，是对权利人滥用垄断地位排除、限制竞争行为的救济。

虽然对商业秘密权垄断的否定，却可以实现商业秘密权激励知识创新和促进信息扩散之间的平衡，既给予商业秘密权利人必要的补偿，也给予社会公众福利必要的保障，既给予权利人物质激励，又降低人们获取创新产品的门槛。而反垄断法对滥用商业秘密权的规制是以公法介入为前提，权利人需承担公法上的责任，包括停止违法行为、限期改正、罚款，甚至包括承担刑事责任。

显然，上述措施既增加了社会成本，又不利于激励权利人创新。可见在减少对创新成果利用阻碍方面，强制许可明显比反垄断法规制更有优势。

参考文献: 此处的商业秘密权滥用主要表现在商业秘密权行使过程中限制竞争的行为 【美】Jay Dratler，Jr:《知识产权许可》(上)，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第181页 In re Am.Cyanamid Co.，63F.T.C.1747(19

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3)，转引自张伟君:《规制知识产权滥用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第244页 张伟君:《规制知识产权滥用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第372