论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)

三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制，我们不主张照搬大陆法系的做法，认为要利用中国本土法律资源，建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况，分别对待。

一方面普通法院在判案中可以谨慎地直接适用宪法规范判案（注：对于这一点有学者持否定观点，即反对宪法可作为法院判案的直接依据。参见注②。

），所谓谨慎有两重含义，一层为在刑事审判中一般不宜直接引用宪法规范判案。因为根据宪法制订的刑法奉“罪刑法定主义”原则。

这里“法定主义”中的法宜作为狭义解释，即仅仅指刑法。况且在世界各国刑事诉讼审判实践中一般不直接引宪法规范判案已成通例。

在民事诉讼和行政诉讼中宪法规范可以有选择性地直接适用。这里的有选择适用是指由于宪法规范无具体制裁性，因此引用宪法规范可以有选择性地直接适用。

这里的有选择适用是指由于宪法规范无具体制裁性，因此引用宪法规范一般只是对法律行为的合法性进行裁断、而对行为的具体制裁措施宜引相关法律文件。对于这一点，1988年最高人民法院在

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8)民研字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤”概不负责是否有效的批复》的司法解释提供很好的操作模式。该司法解释指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。

张学珍，许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’这种行为既不符合宪法有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理（注：顾昂然，肖扬：《中国人民共和国司法解释总览》．北京：法律出版社1996年版。

）。在民事行政诉讼中宪法直接适用还要注意尽量引用比宪法低位阶法判案。

宪法规范只有在找不到其他法律作根据时才起原则性补充作用，是对公民权利最后一道保护屏障。中国宪法适用双轨制的另一轨是宪法适用中的违宪审查。

我国学者对违宪审查设计了很多方案（注：这方面的代表性文章有包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查并行的复合审查制》，载《法学》[J]1998年第4期；胡锦光《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期；吴家麟：论《设立宪法监督机构的必要性和可行性》。载《法学评论》1991年第2期。

）。我们认为目前的任何一种具体制度设计都要在现行宪法框架的许可范围内进行。

根据这一点，首先否定设立专门宪法法院的可能性。我国为设立宪法法院突破了现行宪法所规定的范围，因此在没有大规模修宪之前，不宜设立。

另外，效仿美国模式将违宪审查权赋予最高人民法院，由于我国不是实行严格的分权制，而在实行全国人大领导下的民主集中制框架内也行不通。在民主集中制体制下，寻求活动空间比制度外设计更具可行性。

我国宪法第62条和第67条分别规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的监督宪法实施的职权。根据这一规定，有学者主张在全国人大下设立一个专门的宪法监督委员会，在全国人大闭会期间受全国人大常委会的领导（注：吴家麟：《论设立宪法监督机构的必要性和可行性》，载《法学评论》1991年第2期。

）。有学者主张在全国人大下设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制（注：包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》[J]．1998年第4期。

）。我们认为，在全国人大之下设立宪法委员会或宪法监督委员会在现行宪法和政治体制框架内是行不通的。

因为“设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构都从根本上违背了现行的宪法，特别是宪法规定的民主集中制原则。”（注：洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决 》，载《中外法学》2000年第5期。

）我们不赞成将违宪审查权赋予全国人大各专门委员会和法律委员会（立法法91条），而主张在全国人大常委会下设宪法监督委员会，具体实施《立法法》第88条第二项授予的全国人大常委会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例的权力。宪法监督委员会无权对违宪法律（基本法律）进行审查（对法律的违宪监督立法法把权力赋予了全国人大）。

这种宪法监督委员会只是由于全国人大时间及精力不够，而我国的行政法规、地主法规、自治条例和单行条例太多，违宪可能性相对较大，因而由宪法监督委员会专门来分担全国人大常委员会的职权。宪法监督委员会的工作是事先审查与事后审查相结合的方式。

关于事先审查，建议在《立法法》第18条增加一款：列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由宪法监督委员会进行违宪审议，审议结果，印发会议。关于事后审查程序我国立法法第90条和91条设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。

只不过由宪法监督委员会具体落实审查之职权罢了。除此之外，我们主张由人民法院在审判实务中对行政法规、地方法规、自治条例、单行条例等认为有可能违宪的，逐级上报最高人民法院审判委员会，由最高人民法院审判委员会书面请示全国人大常务委员会，全国人大常委会交宪法监督委员会审查，以裁决形式通知最高人民法院审判委员会。

而不主张象立法法第90条规定那样，有关国家机关和社会团体、企事业单位以及公民都可以向全国人大常委会提出违宪审查建议。宪法监督委员会这种事后审查方式是技术性的、被动的，只有在法院请示作违宪审查时才能进行。

这给了在分权体制中处于相对弱势地位的法院以主动地位。为进一步提高法院在违宪审查中的地位留下了改革空间。

应当指出，我们对诉讼中的宪法适用中的违宪审查机制的设计，显然具有临时性和过渡性的特点。这种设计只是为解决法律之外的其他规范性法律文件的违宪审查提供了操作方案。

而真正的对法律（狭义法律）的违宪审查机制的建立，赖于分权制的加强，赖于民主制的进一步健全和完善，因此，本文的目的不能说是建立一种新的违宪审查制的设想，而只是在我国现行宪法和立法法内寻求一种违宪审查最大可能化的实用性和过渡性机制。