论弱势群体权利的宪法司法保护(3)国家法、宪法论论文(1)

第二，弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关，特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。

二战以后整个世界人权立法的关注点和重心之一就在于对弱势者的关注和保护，弱势群体的权利出现了规范化和国际化的趋势。规范化的形式多种多样，如宪法规定、宪法性法律规定、区域性人权公约规定、国际公约规定和宪法判例等构成。

多数国家在宪法和宪法性法律中直接或者间接地规定了保护弱势群体的合法权利。 国际上也不例外。

如《世界人权宣言》第25条规定：

（一）人人有权……在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。

（二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。

《经济、社会和文化国际权利公约》第10条特定规定了对未独立的儿童应当给以尽可能广泛的保护和协助；对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护；应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施。等。

除此之外，还制定了一些专门的单行性人权公约。1975年联大通过了《残废者权利宣言》，1980年通过了《消除对妇女一切形式的歧视的公约》，1989年通过了《儿童权利宣言》，1992年联大通过了《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》。

不少地方还制定了区域性的人权公约。如《欧洲社会宪章》、《非洲人权和民族权宪章》等。

这些规范为弱势群体的宪法司法保护提供了规范性依据。越来越多的规范虽然在内容上还存在差异，但其趋同性在增多。

这表明，弱势群体的宪法司法保护走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。 第三，对弱势群体宪法司法保护的倾斜性特点 弱势群体由于处于不利地位，需要宪法司法保护采取倾斜性保护。

这种情况的出现并非偶然，其必然的机理在于：其一，从古代奴隶社会到资本主义初期经历了由身份到契约的发展。古代往往是赤裸裸的不平等，弱势群体得不到平等的保护往往被视为自然或者上帝安排好的。

近代资本主义建立的平等自由，使人人在形式上的法律上的平等的观念深入人心，在制度上也有了相应的保证，如私有财产神圣不可侵犯等。这种形式上的平等既有重大的进步，同时也有其局限性。

片面强调形式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，结果常常导致诸多实质的不平等，弱势者的实质性权利受到侵害。所以这种不合理的现状必须改变。

这种形式主义的平等观带来的掩盖弱势与强势者的状况受到了批评。西方新自由主义代表就提出了纠正的措施。

新的主张和措施是在承认差别的前提下，承认由"身份"差异带来的不平等的情况下，要求采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。英国学者彼得·斯坦等认为，一视同仁原则必须有一些例外，考虑到个人特性（需要、才能、性格等）的差异，可以区别对待。

[38]相对于梅因"从身份到契约"的公式，在今后似乎被反过来说成是"从契约到身份".就是说，当今应当考虑：基于一些特殊的原因造成的事实上的不平等的"身份"而给予弱势群体特殊的保护。宪法对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。

对弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果。其二，它是人权发展的必然结果。

传统的人权属于消极型权利，强调政府少干预。二战以后，积极权利开始登场并越来越重要，其表现为社会权利在宪法中越来越广泛地得到确认，在社会生活中其地位也愈加重要。

社会权利的受到重视特别是纳入宪法司法保护轨道为弱势群体权利增添了新的内容，提供了更可靠的保证。 倾斜性的表现。

其一，立法上的倾斜，包括立宪、修宪和制定宪法性法律等加以保护。一些国家将保护弱者权利纳入宪法条文中，如印度宪法第14条：法律面前人人平等，包括平等的法律保护；第15条：国家禁止依据宗教、种族、种姓、性别和出身地而歧视任何公民；第16条：在公共就业方面机会平等；第17条：禁止不可接触制度及其实践。

第46条：国家将特别照顾贫弱人民，特别是表列种姓和表列部落2的教育和经济利益，保护他们免受社会歧视和一切形式的剥削。提高表列种姓和表列部落的社会经济权益；第330条：在人民院中为表列种姓和表列部落保留席位；第332条：在各邦的立法会议中为表列种姓和表列部落保留席位；第335条：照顾表列种姓和表列部落的求职工作。

这样，《印度宪法》中不仅有了"平等"的总原则，而且有了为实现所有公民的真正的平等而制定的政策原则和帮助"落后阶级"上进的具体条文。《印度宪法》的制定者们相信，通过全社会的努力，印度在三四十年后将在平等方面取得成功，"落后阶级"将不复存在，印度将成为一个真正平等的社会。

也有的国家在宪法性法律中作出规定，如美国制定了《1964年民权法》及修正案，澳大利亚制定了1975年反种族歧视法，日本制定了1985年的《平等雇佣机会法》。 其二，司法上的倾斜。

司法上的倾斜与司法机关正在承担越来越重要的政策性功能分不开，也与行政权的扩张和立法权的衰落等情况相适应。与行政国出现相适应，宪法司法对弱势群体的保护不再象过去那样片面强调形式上的中立性和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据宪法的精神作出倾斜性的保护。

这是追求实质正义与平等的结果。 第四，用宪法司法手段处理弱势群体的权利，其后果往往影响大，既可能是消极性影响，也可能是积极性影响。

宪法性判决的保护由于是具有最后效力的判决，所以其影响很大，不仅对司法系统，甚至对立法、行政都起着导向、审查和确认的作用。如前述澳大利亚"玛伯"案件的判决影响相当深远。

总之，宪法司法保护呈现积极司法能动的功能特点：明确承认不平等性的存在，进而给予倾斜性的补偿；保护弱势群体不仅是直接针对国家机关的立法行为，而且针对行政和司法行为；不仅指向国家机关的公权力行为，还包括针对社会其他主体的非国家机关的行为；宪法司法保护的权利越来越广泛，不仅包括传统的人权如人身权和政治权利，还包括了现代当今社会的社会和经济权利；纳入宪法司法保护的弱势群体的权利最为突出的是涉及种族歧视、妇女权益、儿童等在受教育、职业、获得补偿等方面；宪法司法保护的立法功能突出，通过宪法司法判决，在一定程度上进行创新性立法（宪）以便对弱者进行倾斜保护从而实现对失衡的社会关系的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。

四、宪法司法保护弱势群体的成因 第一，对弱势群体进行宪法司法保护是由问题本身具有明显的政治性决定的 保护弱势者是个系统工程，带有很强的政治性和政策性。一般的法律诉讼能够解决一般的弱势者的权利救济，但往往不能从根本上解决歧视弱势者的深层矛盾和症结。

而现代法治国家的宪法司法适用机关（特别是最高宪法司法适用机关）在政策性方面承担一部分责任，[39]在一定程度上能解决深层次的根子问题。弱势群体权利的保护本身具有很强的政治性，表现在以下几个方面。

其一，关涉到一个国家和社会制度是否正义。正义是现代法治的重要价值，正义的一个重要内容是如何处理好弱势群体的权利保护。

在任何特定的社会里，其社会资源是有限的，如果社会强势群体占有份额多，社会弱势群体占有份额相对少，这是客观存在的不平等。在维护法律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。

对经济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。因而，对社会弱势群体的保护应成为国家和社会义不容辞的责任。

在罗尔斯看来，正义有两个原则，其中第二个原则就是对社会的和经济的不平等的安排。他认为，要做到正义，必须使它们

（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；

（2）依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。

它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。[40]可见，罗尔斯对在社会和经济上处于不利地位的弱势者开出的处方是采用特殊性的积极差别待遇，即保证弱势者能够获益并且保证权力和公职的开放。

宪法作为人权的宣言书和保证书，是正义的集中反映，通过宪法司法手段才能有力地保护弱势群体，从而实现国家和社会制度的正义。宪法司法本身具有的强烈的政治性能够胜任这一重任。

其二，涉及到平等与差异、自由与平等、形式平等和知识平等的关系。对弱势群体的特殊倾斜性保护具有困难性，其要处理好形式平等与实质平等、平等与差异、自由与平等、反歧视与反向歧视的关系问题。

这些关系是一般的司法难以解决的，宪法司法要从宪法层次、政治高度、全面综合地考虑各个方面的情况、权衡各种主体利益关系等，在其基础上方能作出妥适的决定。其三，涉及到国家的消极功能和积极功能的配置和选择等。

对弱势群体进行宪法司法保护顺应了行政化国家的要求。在19世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想都认为国家应当是消极的不作为者。

然而，"20世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。

因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。"[41]但是积极主动的功能发挥过度或者作出错误决定，带来的不是福音，可能是灾难。

所以，对宪政措施的设置必须兼顾二者关系，"谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。"[42]弱势群体的权利保护既要国家积极主动的作为，又要防止国家权力的滥用，宪法司法审查制度正是顺应了这个潮流，它使对弱势群体的权利保护有望能将发挥权力的长处和纠正控制权力的缺点有机地结合起来。