浅析公共秩序保留制度

一、概述

公共秩序保留是指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。公共秩序的含义颇富弹性，诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。这是大陆法系和英美法系的不同表述。虽然各国都试图探讨公共秩序的确切内涵，但其仍是一个笼统含糊的概念。诚如法国学者安得利魏斯所说: 要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。其一有消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指引应适用外国法时，若其适用结果与本国公共秩序地处则可排除该外国法的适用; 二有积极的肯定作用，即内国法的某些规定因涉国家和社会的重大利益、道德或法律的基本原则等，则须直接适用，而不考虑有关冲突规范的规定，进而排除了外国法的适用。

二、国内外研究现状

( 一) 国内研究现状

1. 立法现状。我国法律中暂无关于公共秩序、公共利益的具体概念，这就意味着无法对其进行规范定义，富有弹性，就可以任意解释。无论什么行为均可披着公共利益的外衣规避外国法律的适用。对于公共秩序保留，我国一直是持肯定态度。在我国很多立法中都有此规定，司法实践中也有一定的回应。早在1950 年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见? 中就规定适用当事人本国法的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。随后我国在一系列涉外立法中都有关于公共秩序保留的内容。如1991 年《民事诉讼法》第268 条; 1992 年《海商法》第276 条等。不过真正在国际私法中全面规定公共秩序保留制度的是1987 年的《民法通则》，其第8 章涉外民事关系的法律适用第150 条规定: 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。可见，我国采取直接限定立法式，且公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国特有的。

2. 不足和缺陷。我国对该制度的规定虽比较全面，但在立法和实践中仍存在缺陷和不足。主要体现在:

( 1) 立法语言过于简单、模糊。比如我国民法通则第150 的规定采用的是社会公共利益，可其定义如何，外延多广均无表述。应加以细化标准、确定范围，以方便操作。

( 2) 我国公共秩序保留的对象囊括了国际惯例，这种规定在各国立法中为少见，被认为是我国公共秩序保留的一个特色。凡灌注中国特色的即为适合中国国情的，也就不与我国公共利益、公共秩序抵触了。然而国际惯例作为国际交往中具有普遍约束力的行为规则也分强制性和任意性的。公共秩序保留所排除的应为实体法即任意性的国际惯例，对于其中强行性的不应在排除适用的范畴。故此颇具争议。

( 3) 我国现有的关于公共秩序保留的条款并无限制其适用的措辞，这与该制度在全__球化下的式微及国际私法趋同化的大势相悖而驰。

( 4) 对于适用公共秩序保留的程序法缺位，这为该制度的滥用奠定了沃土。由于我国法官的整体素质不高，而对于公共秩序保留这一灵活性和伸缩性较大的制度，其适用得当与否直接影响我国的国际形象，所以才去一定的程序对法官实施有效监督是有其必要性和可行性的。

三、反思和展望

( 一) 公共秩序保留制度完善的必要性

随着国际交往的日益加深，国际民商事纠纷也愈多，对法律选择确定性和可预见性的要求也越来越高，所以公共秩序保留制度的模糊性愈加遭人诟病。国际私法中公共秩序没有明确具体的含义，各国将其作为一项弹性制度赋予法官自由裁量权。卡多佐大法官曾说: 法院不该随意让外国法吃闭门羹，除非适用该外国法语正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵牾。而由于尚无统一的判断标准，导致司法实践中各国法官可能出于保护本国当事人利益的需要，把该制度演变成任意排除外国法适用的工具。正如英国学者莫里斯所说: 在法律冲突案件中，公共秩序保留是必要的，但是为了规定这个保留的界限所做的尝试从来没有成功过。

这一制度的初衷显然是积极的，即维护内国国家和个人的利益。但实践中该制度与法官选择和适用法律的向内性结合，便茁壮成长势难阻挡。法官本着维护内国利益的需要和偏爱，权利滥用，以致将该制度打造成排除外国法适用的借口，从而彻底有悖于该制度的初衷。造成这一现象的主要原因是各国国际私法都赋予了该制度较大的弹性，只对其适用做了原则性规定而少见其具体标准，这样就使得每个国家的法律中掩蔽着一个不可与他国法律协调的死角。这与经济全球化的趋势背道而驰。再者公共秩序保留过多过滥使用会产生一定负面作用，不利于本国经济贸易的发展。一味排除外国法的适用，久而久之就会遭到他国的反报复，最终导致综合国力减弱。世界经济的发展和国家间联系的加强要求排除公共秩序保留的过多适用，以达到国家关系公正、合理的结果。加之国际私法趋同化和统一化进程的加剧，综上种种因素都迫切要求公共秩序定义和内涵的重构、内容和适用范围的重新定义、对其限制的程序设计等等。

( 二) 公共秩序保留制度完善的可能性

为了完善公共秩序保留制度，我们要利用统一国际条约和国际惯例来排除该制度的滥用，同时世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围，对其做出较为统一的规定，从而促进世界贸易发展，顺应全球化经济的大潮。上面提示了在完善过程中做什么，那么知道了以后怎么做呢? 首先，立法措辞上应运用同一个概念公共秩序，给予其确定的内涵和外延，为该制度在实践中的应用提供铺垫。其次，立法方式上应采纳合并限制的方式。直接限定式直接排除外国法的适用，虽操作起来灵活方便，但未指明何种外国法的适用违背内国公共秩序，便赋予了法官很大的自由裁量权，容易造成权力盲点; 间接限定式规定某些领域直接适用内国法从而排除了外国法的适用。

两者结合立法可能更容易厘清公共秩序保留的适用范围。接着，在案件中援引公共秩序保留后不应绝对的当然适用法院地法，可以与最密切联系原则等结合适用更公正的、当事人更满意的法。再次，通过程序设计来监督法官、限制该制度的滥用。比如可以利用层报模式，把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高一级的法院等等。最后，适用公共秩序保留的标准应一体采纳结果说，即倒推设想适用外国法，而适用它的结果会对本国公共秩序造成不良影响，则排除适用。