探究社会治理需要软法保障

对于社会治理而论，软法所起的保障作用是硬法所不能取代的，这既是由社会治理的特性决定的，也是由软法的法律定位所决定的。社会治理中软法保障的作用主要表现为下列方面。

以软法形成社会治理新秩序。社会管理的概念中，社会秩序是由行政高权主导而形成的，而在社会治理的理念之下，行政高权越来越淡化，取而代之的是诸多社会主体共同对社会过程的影响，它们能够形成新的行政法关系，进而形成与传统社会秩序所不同的新的社会秩序。而社会秩序的形成往往取决于某种行为规则的状况，即是说，一定的行为规则形成一定社会秩序。在社会管理的模式之下，能够形成社会秩序的行为规则大多是刚性的，而在社会治理的模式之下，形成社会秩序的那些规则则发生了深刻变化，传统的刚性行为规则在社会治理中只能够形成一部分社会秩序，而不能够包括社会秩序的全部。换言之，社会治理理念之下新的社会秩序形成的基础性规则已经不是原来的刚性规则，而是现在的柔性规则。这些柔性规则有的存在于民间，有的存在于传统，有的可能存在于域外等。

以软法对硬法的调控进行补充。在社会管理的传统理念之下，硬法的调控就足以使社会过程有序化。而社会治理的新模式则使得硬法是调控社会的法现象之一，软法必须对硬法的调控进行必要的补充。我们注意到，我国有关依法治国的顶层设计就强调了软法在社会治理中对硬法的补充作用。由此可见，软法虽然有着独立的内涵和相对独立的调控方式，但软法也不能够完全离开硬法而存在，它对硬法的调控可以进行补充、完善和修正。这是软法保障的另一个重要涵义。以软法契合社会过程。社会治理过程可以有两种模式：

一种是自上而下的模式，即率先设定治理大前提进而向下演绎的模式;另一种是由社会主体进行自由选择，国家治理主体仅仅认可这种选择并使治理呈现出自下而上的逻辑过程。目前诸多法治发达国家在经济的社会治理、政治的社会治理和法律的社会治理方面都倾向于第二种模式。我国将社会管理的概念升华为社会治理的概念实际上也包含着对传统模式进行新的选择和考量的内涵，即对我国传统的治理模式要作些微调整，也意味着对第二种模式的默许和认可，这从中共十八届三中全会的决定可以得到佐证。新的历史条件下的社会治理是多元性的社会治理，是以技术规则、自然规则和社会规则逐渐占据主导地位的社会治理，整个社会过程所呈现的就是由原来的人为设计到现在的自然发展的理性运行过程，显然，与这个过程能够契合的只能够是软法而非硬法，软法在社会治理中的保障意义便由此得到了体现和证明。

以软法对社会治理行为超前指导。在社会管理中，行政行为以及其他公法主体的行为是最主要的行为范畴，也是能够左右社会管理过程的主要行为方式。而社会治理的概念则使得与之相适应的行为也发生了深刻变化，社会治理中相关主体的行为由于主体的多元性而使得这些行为也是多元的。例如，在社会管理中我们还不曾尝试行政主体和其他社会主体进行合作治理，然而，在新的社会治理背景下，合作治理则成了行政法治过程的主流，合作治理的适用范围越来越广。我们可以将合作治理视为新的治理机制和制度，但从整个治理的过程来看，合作治理是一种新的治理行为，是公法运行所出现的新的行为方式，而公法中的硬法要对诸种新的行为方式进行指导具有天然的缺陷。软法却能够对社会治理中的新的行为进行超前指导，这其中的行政法原理是非常清楚的。