谈民商事纠纷中“习惯”的嵌入与作用发挥论文

　　一、问题的起端

　　网络购物因其方便、快捷、价格实惠等特点已经广为大众接受，但因此而产生的纠纷也不在少数。湖南某大学的快递公司要求收件人必须到固定地点自取，该校法学院学生朱某认为，快递公司有义务将包裹送到快递单上的地点，没有送到属于违约。于是朱某向湘潭市雨湖区法院起诉， 要求法院确认快递公司合同违约，赔偿2 元，并要求对方赔礼道歉。快递公司对此解释说， 不送包裹到指定地点是怕学生在上课。湖南的“网购自取”并非孤例，快递公司在配送高校包裹时， 普遍要求收件人必须在某个时间点之前到指定地方取货。快递送货上门(并非要求精确到家门口)是一种交易习惯， 朱同学认为快递公司需要承担“送货上门”的义务也是基于这种交易习惯演化而来。但是，也有观点认为， 从快递行业发展的角度和学校管理制度而言，“网购自取” 并非违约， 而是交易习惯的“新发展”，对此应当如何判断?交易习惯在处理此类纠纷时能够起到哪些作用? 随着商业社会和互联网经济的兴起，新的民商事纠纷层出不穷，如何在处理此类纠纷时适当嵌入“习惯”，使其在解决纠纷时发挥积极作用? 以下结合“网购自取”纠纷进行讨论。

　　二、“习惯”：一种合作的道德

　　(一)“习惯”的法学解释

　　“习惯”到底是埃利希在《法社会学原理》中所说的“行为规则”，还是休谟所谓的“一种自然法原则”，抑或是一种“人类社会的自发秩序”。又或许，仅仅将其视为一种“根据”。商事习惯的诞生则更具身份属性，商事习惯及商人行会的规章制度，仅仅适用于商人身上，属于“阶级性的职业法”。而这种商事习惯往往产生于商事实践的需要。在罗马法时期，许多商人间的习惯就开始解决罗马法所不能解决的问题。古罗马法学家也承认，罗马市民法并不能支配全部行为， 许多行为是由包括万民法在内的习惯法支配。正是这种万民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业交易，所以，才会有许多法典明确规定，在没有习惯的时候才适用法律。伯尔曼称其为“一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。”正因如此，如何理解“习惯”便成为一个非常重要的问题。

　　(二)“习惯”的道德理解

　　“习惯”在其天生的血液中所带有的那种独特基因———道德。这也就是萨格登所认为的，视习惯为一种“合作的道德”(morality of cooperation)，当一个团体中几乎所有人都遵从习惯时，“习惯” 便凝聚了道德的力量;同时，若个人遵从惯例并且与其交往的其他人也都遵从惯例时， 基于这种互利原则(mutualadvantage)，情形对每个人都是有利的，于是“合作的道德”便演化了出来。法律总是由社会的一般观念所造就，很显然，正是“习惯”造就了法律的道德观念。就像康德和黑格尔认为的那样，当他们将法律的基础建立在自由和平等之上时， 他们以为这是一项伟大的发现。其实，这不过是确定法律奠立于惯常的行为方式之上而已。只要信守契约对双方来说都更为有利，契约就能自我实施。这就是所谓“互惠性”(reciprocity)，而针对“互惠性”，更重要的是一种“相互惩罚的可能性”，金迪斯等人的.研究表明，在囚徒困境博弈策略集合中引入“惩罚”策略，能够极大地扩展合作的空间尺度和时间尺度，也即是扩展“习惯”的适用。当契约双方都默认这种“合作的道德”时，契约便能够自我实施并实现互惠。而当契约中的一方试图将原有的行为模式向有利于己方的目标进行“改变”时，双方之间原有的“合作”平衡就会被打破，“网购自取”便是该情况的一种表现。

　　三、“网购自取”纠纷中“习惯”作用的微观探寻

　　(一)“习惯”的判断：违反抑或演化

　　我们可以将未“送货上门”视为对既有习惯的违反，但也有对立观点称快递单上的“约定地点”不能限定为具体地点，而应该指的是一个范围，快递如果送到最近的网点自提，应当认定为送至约定地点。而所谓自提应当被认定为是快递运输行业的“默示条款”。这种逻辑俨然宣示“网购自取”不是对“送货上门”这一旧习惯的违反，而是确立了一种新的交易习惯。违反抑或演化，二者如何区别?爱德华·柯克爵士认为，确定“习惯”有两个标准：“共同的习俗，以及时间久远”。而卡特则认为，“习惯”的4 个标注是“古风性、持续性、确定性和合理性”。

　　笔者认为，确定一个习惯应该从公认性、沿袭性、确定性和合理性这4 个方面入手， 习惯应属当事人之间长期遵循的惯例，达到公众知悉的程度。快递行业送货上门已经是一种公认的习惯，它提供了一种惯常的行为模式。虽然对此也有一些变通方法，例如，与收件人协商将快递放在物业处或者架空层的“收件宝”。还有一些快递宁愿支付一些费用给小区门口的超市、小卖部、杂食店甚至西服定做的店，让他们帮忙保管快递。但是，这种变通是基于双方合意的结果。这种变通与学校里的快递公司“网购自取”是存在不同的。也就是，你可以选择告知快递员不要放在代收点， 而让他在另一个时间点为你送货。但是“网购自取”则是非协商性的，为了得到货物，你只能自己去提取。大多数人因为力量相差悬殊而选择“忍气吞声”，但是也有人会对此表达不满，有的会因此而对簿公堂。

　　(二)“习惯”的作用：新问题产生过程中的调适

　　在某些新问题产生的过程中，“习惯” 除了发挥指引作用，提供裁判依据外，其另一作用就是通过不断发现“习惯”本身来调整和适应不断变化的社会经济生活的发展。问题由此产生: 当经济活动中的一方擅自改变交易“习惯”的某些细节后，如何应对?或者说“习惯”本身能够发挥何种作用? 面对“网购自取”中快递公司的做法，我们依旧需要依靠“习惯”来抗辩。“习惯”不仅仅提供了“送货上门”这一行为模式，同时也有助于我们去发现交易中所暗含的某些道理。网络购物区别于实体店购物的一大原因就是便捷， 而一旦快递公司为了自己节约了交易成本， 就给收件人带来不便时，这便与“送货上门”所衍生出的便捷理念背道而驰。从经济学的角度而言，这不是一个帕累托改进， 因为交易习惯的订立完全是协商能力不平等的两方订立的。这种改进如何成为可能? 应当做到兼顾效率与“习惯”，也就是说，从效率最大化的角度考量，要让“网购自取”成为常态。那么，我们就必须借助卡尔多-希克斯改进的方式对受损失一方给予补偿。

　　例如，你可以在自取和送货上门之间自由选择。送货上门当然是应该的，所以，对于去快递点拿快递的行为应该由快递公司给予一些鼓励和优惠。虽然在“网购自取”纠纷中解决的方式是通过诉讼，但是，通过对“习惯”作用的探究，我们可以利用“习惯”来判断如何改进更有效率且更符合交易双方利益的规则。

　　四、“习惯”作用之宏观审视：

　　思维嵌入、提供模式与发现规则道格拉斯·诺思认为“制度是一个社会的博弈规则”，而正式规则只是型塑人们社会选择的约束的很小一部分，“习惯” 等普遍存在的非正式约束则在规范行为等方面作用巨大。从“习惯”的法学意义上而言，其作用在于厘清规则与权责，协助解决纠纷。

　　(一)作为理性思维嵌入的“习惯”

　　韦森认为在市场经济长时间的运行过程中，“习惯”(其称为惯例)是一种“显俗”，其约束和调控人们的社会行为。他得出这样一个结论：市场经济本身是由“习惯”和“习惯”行为所构成的，而法律等正式制度则是在“习惯”等非正式制度失灵时才开始发挥作用。“习惯”作为一种纽带构成了市场运行的基础。于是，将“习惯”与“竞争”视为市场的基础性力量也不足为奇。如果“竞争”是起动力作用的话，那么“习惯”则承担市场的平衡作用， 二者共同维系市场的运行。当然，这种具有规范意义的“习惯”并不是随意形成的，这种“习惯”往往是与特定社会生产方式和生活条件相联系的，并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。“习惯”的发生需要依托具体的生产和生活条件，因此，正如苏力先生所言，不会在先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的“习惯”。所以，在市场机制中合理嵌入“习惯”思维有助于维护市场运行的稳定。

　　(二)提供行为模式的“习惯”

　　Jody·S. Kraus 在《法律设计与商业习惯的演进》一文中认为， 只有当商业规范提供给商人的关于采纳商业惯例的方法，与每个商人都从头开始相比，平均算起来在成本上更有成效，商业规范才能形成。在历史演化中，制度变迁、契约以及经济绩效等等一些关键性的问题， 都取决于在多大程度上契约能够低成本地得以实施。这体现出对效率的需要。有学者主张“习惯”所具有的效率性，卢埃林将商业惯例作为证明交易效率的最好证据。他认为，当事人在缔约时都在追求自身利益的最大化，因此，当事人都同意某一项交易，这就证明该交易是有效率的。由此，卢埃林推导出了这样一种观点： 一般惯例通常是有效率的。

　　但是萨格登认为不然，其认为即便没有“最大化社会福利”，这些惯例也会“趋向于成为规范”。而在效率之外也有人提到“习惯” 的另一种功能，那就是：默认。根据不完全契约理论，当一些问题合同未能明确说明，法律就应当提供一项默认规则，默认用“习惯”来进行解释，这正是以意思自治为基础的合同法理论所要尊重的。法律无规定则依“习惯”，这种提议的预先假设是，法院能够不通过自己的偏好替代当事人的偏好而确认相关的“习惯”，巴内特的首要主张就是尊重当事人的主观意图。对此，哈耶克也持相同态度，他认为只有以这种方式，当事人自己的“地方性知识”才可能被呈现出来，从而产生比一个中央计划者所能获得的更为公平和准确的配置。在这一点上，巴内特与效率论的支持者们持有相同的观点， 对于法院依靠自身力量很难确认的事物，“习惯”能够为之提供一个指南。

　　(三)发现规则本质的“习惯”

　　“习惯”虽然为实践提供了一种行为模式，但其不只是有意的默认条款，还存在真诚的意见分歧，这些都会导致争议， 从而为法律裁判者留下适当的解释空间。商业惯例的方法与规范，在其中心是意思明确的，但在其边沿则模糊不清;对处理极端的或者非常的案件，它并不能提供什么明确的指导。但是，正如卢埃林所坚持的：“习惯” 对于辨别商业目的具有重要意义，因为即便是法官，也很少能分辨出当事人的商业目的， 他对于法院能够发展出一套好的商法规则并不抱有信心。如果是一个经验老到的法官，他可能可以妥善处理， 但是另外一些法官则需要寻求帮助，而他们寻求帮助的来源有三个：仲裁者、习惯与商会规则。所以在这一点上，卢埃林依旧相信商业习惯的效率性。虽然他也承认习惯调整的是那些正常时期的商业活动，而对非常时期的案件，并不具有有效的解决办法。卢埃林所认为的习惯，是用来敦促法院去发现商业实践中用以解决商事纠纷的规范。这向我们揭示了“习惯”力量的实质:发现规则本身。“习惯”的自然属性中所带有的缺点毋庸置疑，但是，伴随它而生的同样有一种巨大的力量， 我们通过研究习惯，理解习惯，从而发现孕育其中的精髓，而这正是用以解决纠纷的宝藏。许多案件的处理并非完全依照法律规定进行三段论式的推理， 正如同苏力先生所言，有时也会放弃制定法的根据，使整个案件都似乎行进在一条“没有法律航标的河流上”。三段论式的推理可以得出结论， 却不能平抑人们内心的纠纷。正如坎伦斯所言， 我们求助于商法中的“习惯”，其实是向某种“道德反映”(moral reflection)的求助。这就是本文的主旨所在，法官运用习惯的思维，发现其中所暗含的道德与文化精髓而进行判断，不仅仅是单纯的运用习惯， 还是掺入式而非纳入式的运用习惯。

　　五、结语

　　“习惯” 的形成得益于社会生活中人的行为互动，其是一种社会的内生制度，也可以认为是人类基于合作目的而产生的行为规范。其凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息， 是人们在反复博弈后形成的在日常生活中必须遵循的“定式”。一方面，需要借助社会组织的力量，将某些基于行业属性、地缘属性的习惯进行整合， 让社会组织去促成软法乃至前习惯规范的诞生。另一方面，需要在解决民商事纠纷时及时嵌入习惯思维，尊重习惯做法，用“习惯”提供的行为模式来行商处事，在发生纠纷时借助“习惯”来发现规则，同时给予裁判者可供借鉴的参考标准。在民商事纠纷的处理中嵌入“习惯”，充分发挥“习惯”的作用仍然是一个任重而道远的课题。